Risposta della AGCM

AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

BOLLETTINO SETTIMANALE
ANNO X - N. 4
14 febbraio 2000

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
Dipartimento per l'informazione e l'editoria

Provvedimento n. 7978 (A255) ASSOCIAZIONE ITALIANA INTERNET PROVIDERS/TELECOM

L'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 28 gennaio 2000;

SENTITO il Relatore Professor Marco D'Alberti;

VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;

VISTA la propria delibera del 10 luglio 1998, con la quale ha disposto l'avvio di un'istruttoria ai sensi dell'art. 14 della legge n. 287/90, nei confronti di Telecom Italia Spa, per presunta infrazione all'art. 3 della medesima legge;

VISTE le proprie delibere dell'8 gennaio, 2 giugno e 7 ottobre 1999, con le quali è stato prorogato rispettivamente al 2 luglio e 15 novembre 1999, nonché al 29 gennaio 2000 il termine di conclusione del procedimento;

VISTA la Convenzione fra il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni e la SIP -Società Italiana per l'Esercizio delle Telecomunicazioni Spa- per la concessione dei servizi di telecomunicazione nazionali a uso pubblico, approvata con D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523;

VISTA la Direttiva della Commissione 90/388/CEE del 28 giugno 1990, e le successive integrazioni e modificazioni, in materia di concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni;

VISTO il Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103, di attuazione della direttiva 90/388;

VISTO il D.P.R. 4 settembre 1995, n. 420, "Regolamento recante determinazioni delle caratteristiche e delle modalità di svolgimento dei servizi di telecomunicazioni di cui all'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103";

VISTA la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità";

VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, "Istituzione dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo";

VISTO il D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318, "Regolamento per l'attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni";

VISTO il proprio provvedimento n. 4009 (proc. C/2404), del 19 giugno 1996, Telecom Italia/Video On Line, con il quale è stato deliberato di non avviare l'istruttoria in merito all'acquisizione da parte di Telecom Italia Spa del ramo d'azienda della società Video On Line Spa attivo nella fornitura di servizi di accesso ad Internet;

VISTA la denuncia pervenuta in data 2 febbraio 1998, successivamente integrata in data 8 aprile 1998, 2 giugno 1998 e 2 novembre 1998 da parte dell'Associazione Italiana Internet Providers, relativa ad alcuni comportamenti ritenuti lesivi della concorrenza tenuti da TELECOM ITALIA Spa nei mercati dei servizi di accesso a Internet;

SENTITI i rappresentanti della società TELECOM ITALIA Spa in data 28 ottobre e 18 dicembre 1998, nonché 15 febbraio 1999 e i rappresentanti dell'Associazione Italiana Internet Providers in data 17 novembre 1998;

SENTITI i rappresentanti delle società Infostrada Spa, Albacom Spa e Net Sistemi, rispettivamente in data 19 novembre, 20 novembre e 1° dicembre 1998;

VISTO l'accordo concluso tra Telecom Italia Spa e l'Associazione Italiana Internet Providers in data 9 settembre 1999;

SENTITI nell'audizione conclusiva del procedimento del 30 novembre 1999 i rappresentanti di Telecom Italia Spa;

VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell'istruttoria;

VISTA la propria richiesta di parere all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell'art. 1, comma 6, lettera c), n. 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249, inoltrata in data 23 dicembre 1999;

VISTO il parere dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, pervenuto in data 26 gennaio 2000;

CONSIDERATO quanto segue:

I. IL FATTO

a. La denuncia dell'Associazione Italiana Internet Providers

1. L'Associazione Italiana Internet Providers (di seguito anche AIIP) ha presentato nel febbraio del 1998 una denuncia, integrata successivamente nel giugno dello stesso anno, con la quale ha segnalato una serie di comportamenti che Telecom Italia Spa (di seguito anche TI) avrebbe tenuto nei mercati dei servizi di accesso alla rete Internet, reputati dal denunciante in violazione dell'art. 3 della legge n. 287/90. Fra tali comportamenti, in particolare: a) vendite sottocosto dei servizi TIN e Interbusiness; b) finanziamenti delle rilevanti perdite causate dalla fornitura dell'accesso a Internet all'utenza residenziale e affari con i proventi derivanti dall'utilizzo della rete telefonica pubblica commutata (PSTN) e della rete digitale di servizi integrati (ISDN) da parte degli utenti che accedono con modalità dial-up all'Internet Service Provider (di seguito anche ISP), nonché con i proventi derivanti dall'affitto di circuiti diretti; c) pratiche discriminatorie nell'ambito dell'offerta di alcuni servizi Interbusiness.

2. Infine, nella denuncia viene affermato che TI non avrebbe adempiuto agli impegni assunti nei confronti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito anche AGCM) con la comunicazione del 12 giugno 1996 relativa all'acquisizione della società Video On Line, in particolare, TI non avrebbe predisposto la contabilità separata ivi prevista in modo sufficientemente dettagliato.

b. L'avvio del procedimento istruttorio

3. Ritenendo suscettibili di approfondimento istruttorio gli elementi illustrati nella denuncia della AIIP, l'Autorità Garante ha quindi deliberato, in data 10 luglio 1998, l'avvio del procedimento A/255, Associazione Italiana Internet Providers/Telecom¹ , nei confronti di Telecom Italia Spa per presunta violazione dell'art. 3 della legge n. 287/90. Inoltre, ravvisata la necessità di prendere conoscenza di tutti gli elementi di fatto concernenti i comportamenti oggetto del provvedimento di avvio di istruttoria ed il contesto nel quale essi si inserivano, l'Autorità ha deliberato di procedere ad alcuni accertamenti ispettivi presso le sedi e i locali di TI, ai sensi dell'art. 14, comma 2, della legge n. 287/90. I suddetti accertamenti, svolti in data 16 luglio e 2 dicembre 1998¸ hanno portato all'acquisizione di ampio materiale documentale relativo ai mercati e ai comportamenti oggetto di istruttoria.

4. A partire dall'ottobre 1998, e quindi nel corso del procedimento istruttorio avviato dall'Autorità, Telecom Italia ha fornito l'accesso dial-up a Internet ai propri abbonati residenziali mediante l'utilizzo del servizio 147 ad addebito ripartito, offrendo così collegamenti alla propria rete a tariffa urbana da almeno 457 delle 696 aree locali del Piano Telefonico Nazionale. L'Autorità Garante ha ritenuto che tale iniziativa, oggetto di ulteriore segnalazione dell'AIIP, potesse assumere specifica rilevanza in relazione ai presunti comportamenti abusivi oggetto di indagine.

c. Le modificazioni delle condizioni di offerta dei servizi di accesso a Internet e l'accordo sottoscritto fra l'AIIP e Telecom Italia nel 1999.

5. Nel corso del 1999 sono intervenute alcune sostanziali modifiche delle modalità di fornitura dei servizi di accesso a Internet. In seguito alla liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni e alla possibilità, da parte dei nuovi operatori licenziatari di telecomunicazioni, di utilizzare per il finanziamento dei servizi Internet i ricavi da traffico telefonico diretto verso blocchi di numerazione propri, alcuni operatori hanno iniziato a fornire servizi di accesso a Internet alla propria utenza con offerte commerciali che non prevedono il pagamento di alcun canone annuo (c.d. free internet). Dopo le società TISCALI e Infostrada, anche Telecom Italia ha lanciato, in data 3 settembre 1999, la propria offerta di accesso a Internet a canone zero.

6. Con lettera del 7 maggio 1999, considerati i suddetti mutamenti di mercato, la società Telecom Italia ha manifestato all'Autorità l'intenzione di prospettare alcune iniziative a favore degli Internet Services Provider (ISP d'ora in avanti) al fine di pervenire alla soluzione di alcune delle problematiche emerse nel corso del procedimento. Con provvedimento del 3 giugno 1999, l'Autorità, ritenuto opportuno disporre di un congruo periodo di tempo per consentire alla società di illustrare i contenuti di tali iniziative e per valutarne i possibili riflessi sull'istruttoria avviata, ha prorogato il termine di chiusura del procedimento istruttorio alla data del 15 novembre 1999.

7. Con comunicazioni rispettivamente del 14 e del 15 settembre 1999, la AIIP e la Telecom Italia hanno trasmesso all'Autorità il testo di un accordo fra di esse stipulato contenente una serie di impegni di Telecom Italia nei confronti degli ISP autorizzati ai sensi del DPR n. 420/95. Con provvedimento del 7 ottobre 1999, l'Autorità, ritenuto necessario un opportuno periodo di tempo per valutare il suddetto accordo, ha infine fissato il termine di chiusura del procedimento alla data del 29 gennaio 2000.

II. LE PARTI

a. Telecom Italia Spa

8. La società TI ha per oggetto della propria attività l'installazione dei sistemi di telecomunicazione, l'esercizio dei relativi servizi e delle attività a essi connesse.

In virtù della convenzione stipulata tra SIP (ora TI) e il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni il 1° agosto 1984, approvata con D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523, TI ha svolto in esclusiva, fino alla data di entrata in vigore del D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318, "Regolamento per l'attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni", che ha recepito tra l'altro la Direttiva 96/19/CE, relativa alla completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni, l'attività di installazione ed esercizio di impianti di telecomunicazione a uso pubblico in ambito nazionale.

Inoltre, la società è presente anche nei mercati dei servizi di trasmissione dati e a valore aggiunto. In tale ambito, TI, oltre a essere il maggiore operatore sul mercato della fornitura all'utenza finale di tali servizi, risulta essere il principale fornitore di capacità trasmissiva per le altre aziende che operano in concorrenza sui relativi mercati.

9. Con particolare riguardo all'attività di fornitura dell'accesso a Internet, TI opera attualmente nel relativo mercato offrendo servizi di accesso a Internet a tutti i diversi segmenti di utenza. In particolare, nel 1996, successivamente all'acquisizione di Video On Line, TI offriva servizi all'utenza residenziale con i marchi TOL e VOL. Attualmente TI si rivolge alla clientela residenziale con il servizio TIN (Telecom Italia Net), offerto dalla omonima Business Unit della Direzione Clienti Privati, e alla clientela affari attraverso i servizi di Interbusiness, forniti, dal 1995, direttamente attraverso la rete di vendita della Direzione Clienti Business. Con i servizi Interbusiness, peraltro, TI offre sia servizi di accesso a Internet alla clientela affari, sia connettività e infrastrutture di rete a imprese a loro volta fornitrici di servizi di accesso a Internet.

Nell'esercizio 1998, il gruppo TI ha realizzato un fatturato nazionale complessivo pari a circa 45.400 miliardi di lire (valori consolidati). Nello stesso periodo, il fatturato realizzato attraverso la vendita dei servizi TIN è stato pari a circa 54 miliardi di lire, mentre quello per i servizi Interbusiness è stato pari a circa 125 miliardi di lire.

b. L'Associazione Italiana Internet Providers

10. L'AIIP è una associazione di imprese che forniscono al pubblico servizi di accesso a Internet (ISP) e altri servizi di telecomunicazione a valore aggiunto. La AIIP conta attualmente 32 associati, due dei quali sono costituiti da consorzi che rappresentano 50 ISP, per un totale di circa 80 aziende, le quali, esclusa Telecom Italia, coprono, in termini di fatturato realizzato, oltre l'85% del mercato residuo. Fra i principali dieci associati AIIP vi sono le società Agorà, Atena2000, ClioComm, Flashnet, Galactica, Italia On Line, Mc-Link, nonché Comm2000, I.NET e IT-Net.

III. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE

a. La rete e i servizi internet

11. Internet è una rete a diffusione internazionale costituita da una pluralità di reti di telecomunicazioni per la trasmissione di dati, reciprocamente interconnesse, e sulle quali si scambia traffico a titolo gratuito o oneroso, attraverso accordi tra gli ISP, rispettivamente detti di peering o di transit².

1. L'offerta di servizi di accesso a Internet

12. Il fruitore finale di un servizio di accesso a Internet può essere sia un singolo utilizzatore di computer, affari o residenziale, sia un'area di rete locale (local area network): il collegamento a Internet si ottiene generalmente attraverso l'abbonamento ai servizi forniti da un ISP. Per fruire dei suddetti servizi l'utenza necessita tuttavia di una connessione fisica con un punto di accesso (Point of Presence, POP nel seguito) o nodo della rete dell'ISP. Sulla base delle caratteristiche dell'offerta, e seguendo i precedenti comunitari in materia³ , appare opportuno distinguere l'offerta al cliente finale dell'accesso dalla sua postazione d'utente al POP dell'ISP dal mercato del servizio di accesso a Internet vero e proprio.

13. La suddetta connessione viene generalmente realizzata con due diverse modalità. In primo luogo, l'utenza può utilizzare un accesso c.d dial up (commutato), attraverso la rete pubblica telefonica commutata (PSTN), mediante l'installazione di modems presso la sede d'utente. In questo caso, i POP dell'ISP consistono generalmente in un numero telefonico di un centralino su PSTN.

In secondo luogo, per l'utenza con esigenze di maggiore capacità e durata di trasmissione, si utilizza il c.d. accesso dedicato, realizzato con una connessione dedicata permanente con circuito privato fra l'utente stesso e il più vicino POP dell'ISP. Un circuito privato per accesso dedicato può essere fornito all'utente direttamente dall'ISP o anche essere affittato da un operatore telefonico locale.

2. La connettività necessaria agli ISP per offrire i servizi di accesso

14. Una volta stabilito il collegamento con la propria utenza, per offrire il servizio finale di accesso ad Internet un ISP deve necessariamente avvalersi, oltre che di una connessione ai principali backbones internazionali, di una rete nazionale diffusa sul territorio, che consenta di convogliare il traffico raccolto a livello locale verso i punti di collegamento alla rete internazionale. Gli ISP possono usufruire di capacità trasmissiva su reti di altri soggetti, o utilizzare una connettività nazionale propria mediante l'affitto di infrastrutture di trasmissione, quali i circuiti diretti numerici (CDN) che costituiscono l'elemento essenziale per l'installazione delle reti degli ISP, per collegare i nodi di un ISP tra loro e per collegarsi ad altri ISP.

15. Nei paesi in cui le infrastrutture di telecomunicazione non sono ancora di fatto liberalizzate, Internet, pur essendo una rete autonoma rispetto alle reti pubbliche commutate, è strettamente dipendente da queste: infatti, gli ISP dipendono dal gestore della rete pubblica per la fornitura delle "infrastrutture di rete" (principalmente CDN -circuiti diretti numerici - nazionali e internazionali) necessarie per collegare i propri nodi tra loro, per collegarsi ad altri ISP e, infine, per collegarsi direttamente ai propri clienti. Inoltre, la modalità di collegamento dell'utenza alle reti degli ISP via modem (dial-up), prevalente per l'utenza residenziale, si basa sull'utilizzo della rete telefonica.

b. I mercati interessati

16. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, l'analisi istruttoria ha condotto all'individuazione di quattro mercati interessati dal presente procedimento. In particolare, si sono individuati due mercati distinti ma collegati e strumentali rispetto ai mercati rilevanti, vale a dire il mercato dei circuiti diretti e quello della fornitura all'utente finale dei collegamenti alla rete dell'ISP attraverso le reti commutate PSTN e ISDN di TI.

I mercati rilevanti sono costituiti dall'offerta di connettività a Internet per gli ISP e dall'offerta dei servizi di accesso a Internet per l'utenza finale.

1. Il mercato dei circuiti diretti numerici (CDN)

17. L'offerta dei circuiti diretti risulta liberalizzata dal 1° gennaio 1998, secondo quanto stabilito dalla Direttiva 96/19/CE, relativa alla completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni, recepita nell'ordinamento italiano con D.P.R. n. 318/97.

Con riferimento al regime giuridico che disciplina l'attività di costruzione e fornitura di circuiti diretti, si deve ricordare che TI, in virtù di riserva legale, ha goduto fino alla fine del 1997 di un monopolio legale nella fornitura delle linee affittate, in quanto gestore in esclusiva della rete pubblica di telecomunicazioni di cui esse facevano necessariamente parte⁴ .

Vale tuttavia sottolineare come ancora nel 1999 TI conservi una posizione di monopolio di fatto sul mercato della fornitura delle linee affittate, in considerazione della sostanziale assenza di infrastrutture alternative, in particolare in ambito locale.

18. Per ciò che concerne le condizioni economiche di offerta dei circuiti diretti, queste sono sottoposte a regolamentazione attraverso l'emanazione di appositi decreti tariffari. In ordine alla disciplina vigente le tariffe dei circuiti diretti, di determinazione ministeriale fino all'entrata in vigore del D.P.R. n. 318/97, sono attualmente sottoposte al controllo dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM d'ora in poi)⁵ .

Le tariffe sono variabili a seconda della velocità trasmissiva e della distanza tra le centrali urbane a cui sono attestate le sedi dell'utente. In particolare, in relazione alla distanza, le tariffe variano a seconda della localizzazione dei punti collegati nell'ambito del medesimo settore telefonico (circuiti diretti urbani) o dei punti appartenenti a settori diversi (circuiti interurbani) e della distanza chilometrica tra i punti stessi. Esse inoltre prevedono un canone di allacciamento (da corrispondere al momento della attivazione del circuito) e un canone fisso mensile che prescinde dall'entità del traffico trasmesso attraverso il circuito.

2. Il mercato dei collegamenti "dial-up"

19. In relazione al servizio di fornitura di collegamenti via PSTN o ISDN fra la postazione d'utente e il punto di presenza dell'ISP, è possibile individuare un mercato distinto, quale quello dei collegamenti dial-up.

20. Con riguardo al mercato dell'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate PSTN e ISDN, TI, in virtù di concessione esclusiva rilasciata con D.P.R. n. 523/84, ha goduto di una posizione di monopolio legale fino al 1° gennaio 1998.

Successivamente, la normativa di liberalizzazione ha dato ad altri operatori la possibilità di offrire direttamente al pubblico servizi di collegamento su PSTN o ISDN, mediante la stipula di contratti di interconnessione con TI e lo sfruttamento della funzione di carrier selection⁶ . Anche in questo caso, tuttavia, TI conserva una posizione di monopolio di fatto, poiché difficilmente, anche nel medio periodo, sarà disponibile sul territorio nazionale un'offerta infrastrutturale di collegamenti commutati che presentino le caratteristiche di capillarità necessarie a essere considerate parte del mercato del prodotto di cui trattasi.

21. Nei casi di accesso al POP dell'ISP mediante connessione telefonica dial-up il costo dell'accesso a Internet per il cliente finale è funzione del tempo di collegamento e della tariffa telefonica applicata, equivalente a una tariffa urbana solo nel caso in cui il POP cui accede l'utente Internet è situato nella stessa area locale del chiamante.

Secondo infatti quanto previsto dal DM 25 novembre 1997, recante "Suddivisione del territorio nazionale per il servizio telefonico", il territorio nazionale risulta attualmente suddiviso, ai fini dell'espletamento del servizio telefonico, in 21 compartimenti, che raggruppano 232 distretti, a loro volta raggruppanti 696 aree locali.

Ciascuna delle 696 aree locali costituisce un'area telefonica urbana, vale a dire un'area nell'ambito della quale viene applicata una tariffa urbana alle chiamate telefoniche. Per conversazioni che si svolgono fra un'area locale e l'altra, vengono applicate tariffe diverse, variabili in funzione della distanza fra il punto chiamante e quello chiamato⁷ .

3. Il mercato della connettività ad Internet per gli ISP

22. Come già osservato, per offrire i servizi di accesso ad Internet all'utenza finale gli ISP necessitano di connettività all'ingrosso, ovvero di infrastrutture di trasmissione, che possono essere costruite in proprio, attraverso linee affittate, o in alternativa possono essere fornite da un carrier che offre capacità trasmissiva attraverso le proprie infrastrutture di rete. Di conseguenza il primo mercato rilevante, ai fini del presente procedimento, consiste nell'offerta dei servizi di connettività. L'offerta di connettività rientra nell'ambito dei servizi di telecomunicazione liberalizzati dal Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103 di recepimento della Direttiva 90/388/CEE. Lo svolgimento dei predetti servizi è consentito previo rilascio di apposita autorizzazione, in conformità alla disciplina contenuta nel D.P.R. 4 settembre 1995, n. 420.

23. Nel caso in cui la connettività è data dall'affitto di capacità trasmissiva di infrastrutture di soggetti terzi che già dispongono di proprie reti dati, attraverso le quali forniscono servizi di raccolta del traffico sul territorio nazionale, tale connettività, condivisa fra più operatori, è di tipo commutato, in quanto generalmente la raccolta del traffico a livello locale avviene mediante collegamenti telefonici ai nodi delle infrastrutture dei soggetti che rivendono la propria capacità trasmissiva. Naturalmente l'ISP per poter offrire un servizio di accesso a Internet alla propria clientela necessita comunque, oltre al servizio di raccolta del traffico, di connettività nazionale e internazionale verso l'Internet backbone.

24. Telecom Italia fornisce agli ISP capacità trasmissiva a livello nazionale e internazionale offrendo agli ISP un servizio di connettività a Internet completamente integrato (connettività locale, nazionale e internazionale) e con diverse modalità di accesso, sia dedicato che commutato.

Per l'offerta di servizi di accesso ad Internet in ambito nazionale, la società TI si avvale di una specifica infrastruttura di rete, denominata Interbusiness. Questa è costituita da un livello di accesso formato da POP dislocati sul territorio nazionale, che rappresentano l'interfaccia per l'accesso dell'utenza tramite CDN, rete Itapac e rete ISDN, e da un livello di trasporto (backbone), definito dalla congiunzione dei diversi POP tra di loro. La rete dispone inoltre di collegamenti alla rete Internet internazionale⁸ .

25. Il livello di trasporto (backbone) di Interbusiness viene utilizzato per offrire la connettività a Internet al traffico che utilizza diversi livelli di accesso; per ciò che concerne gli accessi dedicati via CDN, all'aprile 1998 la rete disponeva di 250 POP. Inoltre, si avvalgono del livello di trasporto di Interbusiness le altre due infrastrutture di rete a protocollo IP di Telecom Italia, vale a dire la rete ArcIPelago⁹ , su cui vengono offerti servizi di accesso commutato ai clienti finali e agli ISP, e la rete della business unit TIN, attraverso la quale quest'ultima offre accesso commutato alla propria clientela finale. A tale proposito, si precisa che a seguito dell'acquisizione di VOL nel giugno 1996, TI ha realizzato una rete privata ad uso interno per la fornitura di accesso Internet con collegamento in dial up ai clienti della Direzione Clienti Privati/TIN.

26. Operano sul mercato di cui trattasi altri soggetti, operatori di telecomunicazione. In particolare, Albacom e Infostrada offrono servizi di connettività locale e nazionale sulle rispettive reti dati, costituite peraltro sulla base di circuiti affittati da TI, e accesso internazionale a Internet attraverso contratti con carrier internazionali. Attualmente, Albacom dispone di una rete nazionale con [omissis]^* POP, mentre la rete nazionale di Infostrada comprende circa [omissis] POP. Entrambi gli operatori offrono tanto servizi di connettività dedicata, quanto servizi di raccolta del traffico su base nazionale in modalità commutata.

Accanto a tali operatori, sono presenti sul mercato carrier internazionali, tra i quali il principale è Unisource, che offrono unicamente banda internazionale per l'accesso a Internet¹⁰ .

27. Ai fini della determinazione della posizione dei principali operatori sul mercato dell'offerta globale di connettività dedicata e commutata agli Internet Service Provider, questa può essere definita con attenzione a una serie di fattori, fra i quali, oltre alle quote di mercato in termini di fatturato, il numero dei POP, la capacità di rete misurata in termini di accessi, dedicati o commutati, il numero di ISP clienti¹¹ . La tabella seguente mostra le quote di mercato dei principali operatori nell'offerta di infrastrutture per gli ISP secondo le rilevazioni di Databank Consulting:

Tab. 1 - Mercato delle infrastrutture di rete per gli ISP, anni 1996, 1997, 1998 (valori in miliardi di lire).

Fonte: Elaborazioni su Databank Consulting, settembre 1998 e settembre 1999.

28. Per ciò che concerne la posizione dei principali operatori in termini di punti di accesso alle reti e di clientela ISP servita, dall'insieme delle informazioni agli atti del procedimento emerge che nel 1996 Telecom Italia offriva accesso dedicato alla rete Interbusiness per il collegamento a Internet con tecnologia Frame Relay mediante circa 100 POP distribuiti sul territorio nazionale, servendo circa 300 ISP clienti. Alla stessa data, Albacom offriva connettività a Internet, attraverso la rete Albadata Frame Relay composta da 20 nodi, a circa 40 ISP, mentre Infostrada nel 1996 operava, sempre su tecnologia Frame Relay, mediante 71 nodi di accesso, vendendo servizi a circa 300 clienti finali, nessuno dei quali qualificabile come ISP.

29. Alla fine del 1997, la rete Interbusiness di Telecom Italia offriva connettività sulla base di 250 punti di presenza per l'accesso dedicato sul territorio nazionale, servendo circa 400 ISP. Albacom nello stesso periodo offriva accesso dedicato alla propria rete in Frame Relay a circa 60 ISP clienti disponendo di 70 POP sul territorio nazionale, e Infostrada serviva 5 ISP impiegando 90 POP a livello nazionale.

30. Sulla base del complesso degli elementi suesposti, si evince che Telecom Italia, già dal 1996, possedeva una posizione di assoluto rilievo nel mercato dell'offerta di connettività a Internet agli ISP, con riferimento alla presenza capillare dei POP per accessi dedicati al backbone nazionale, al numero di ISP clienti e al fatturato sviluppato nella vendita di infrastrutture di rete. Tale posizione appare essersi rafforzata nel corso degli anni grazie al progressivo aumento del numero dei POP, dell'applicazione di tecnologie più avanzate (ATM), al crescere della capacità di banda internazionale disponibile per l'accesso a Internet.

4. Il mercato dei servizi di accesso a Internet per la clientela finale

31. Il secondo mercato rilevante ai fini del presente procedimento è quello della fornitura, da parte di ciascun Internet Service Provider, del vero e proprio servizio di collegamento a Internet alla propria clientela finale, la quale potrà quindi usufruire dei diversi e ulteriori servizi derivanti da tale collegamento con gli altri soggetti appartenenti alla comunità Internet.

La fornitura dell'accesso alla rete Internet costituisce un servizio distinto e non sostituibile con altri servizi di trasmissione dati. Infatti, i consumatori che acquistano un servizio di accesso a Internet hanno l'aspettativa di poter raggiungere tutti gli utenti collegati a Internet. Diversamente, la fornitura di strutture di trasmissione dati tra utenti finali che utilizzano altri protocolli, pur potendo consentire agli stessi di raggiungere altri utenti che utilizzano lo stesso protocollo, non consentirebbe il collegamento permanente e illimitato all'intera comunità degli utenti Internet, che costituisce l'obiettivo primario dell'acquisto del relativo servizio¹² .

32. I servizi di accesso a Internet rientrano nell'ambito dei servizi di telecomunicazione liberalizzati dal citato Decreto Legislativo n. 103/95, che possono essere offerti sulla base di una apposita autorizzazione, in conformità alla disciplina contenuta nel D.P.R. n. 420/95.

33. In Italia operano, accanto a soggetti di dimensioni medio-grandi, dotati o meno di proprie infrastrutture, una molteplicità di piccoli operatori radicati sul territorio prevalentemente in ambito locale. In base all'elenco per tipologia di attività dei soggetti autorizzati ai sensi del citato D.P.R. n. 420/95, al giugno del 1999 risultavano circa 500 soggetti autorizzati a fornire servizi Internet sul territorio nazionale.

Nel mercato considerato sono presenti, oltre alle imprese che possiedono una propria rete di raccolta per l'offerta del servizio (ISP veri e propri), anche fornitori di accesso privi di una propria infrastruttura, definibili come Access Provider, in quanto raccolgono traffico in ambito locale mediante la predisposizione di un numero limitato di POP.

Infatti, la numerosità delle aree a tariffazione urbana esistenti in Italia, ancora maggiore dell'attuale nel periodo precedente l'istituzione delle aree locali, ha creato l'incentivo economico alla nascita di numerosi piccoli o piccolissimi operatori che, situati in aree nelle quali non erano presenti i POP degli ISP maggiori, raccoglievano traffico offrendo ai propri utenti la possibilità di collegarsi a Internet al costo di una telefonata urbana¹³ .

34. Vale sottolineare che, in ragione delle diverse caratteristiche di velocità e capacità del collegamento richiesto dall'utenza sono individuabili, nell'ambito del mercato di cui trattasi, due segmenti di mercato.

Il primo è relativo alla fornitura di accesso alla rete Internet destinato all'utenza residenziale, in cui il collegamento si ottiene generalmente mediante linea pubblica commutata PSTN.

Il secondo segmento di mercato riguarda la fornitura di accesso alla rete Internet rivolta soprattutto all'utenza affari, costituita da grandi aziende, professionisti o piccole imprese, che usufruisce, per la parte iniziale e finale dell'accesso, di collegamenti commutati ISDN o di linee affittate dedicate.

Ciò premesso, si deve considerare che in ogni caso gli ISP operanti sul mercato considerato indirizzano generalmente la propria offerta tanto all'utenza residenziale quanto all'utenza affari. Lo sfruttamento ottimale della capacità trasmissiva di rete si ottiene infatti attraverso la fornitura di accesso ad una clientela diversificata che, sulle base delle proprie specifiche esigenze, si connette a Internet in differenti fasce orarie.

35. Per fornire una valutazione della posizione relativa degli operatori sul mercato degli accessi a Internet appare opportuno considerare le quote degli stessi in termini di fatturato realizzato per il complesso dell'utenza. Ciò in base al fatto che ciascun cliente affari normalmente richiede molteplici accessi, mentre la clientela residenziale si avvale di un accesso per ogni singolo abbonamento, e che pertanto una valutazione in volume delle quote non apparirebbe indicativa.

36. Sulla base della documentazione acquisita agli atti, nonché in considerazione delle analisi effettuate da Databank Consulting¹⁴ , la posizione dei principali operatori nel mercato dei servizi di accesso a Internet per gli anni 1996, 1997, 1998 è illustrata nelle seguenti tabelle, le quali sono state elaborate tenendo conto di una ridefinizione del dato di fatturato di TIN per il 1996 secondo il criterio contabile di competenza, sulla base di quanto emerso nell'ambito dell'attività di certificazione della contabilità separata di TIN e Interbusiness commissionata dalla stessa Telecom Italia alla società Arthur Andersen per gli anni 1996 e 1997¹⁵ .

Tab. 2 - Mercato dei servizi di accesso a Internet. Fatturati e quote di mercato dei principali operatori, anni 1996, 1997, 1998 (valori in miliardi di lire).

Fonte: Elaborazioni su Databank Consulting, 1998 e 1999, e su documentazione TI relativa alla certificazione Arthur Andersen dei rendiconti separati per TIN e Interbusiness per gli anni 1996 e 1997.

* Dato di fatturato corretto secondo quanto esposto nel par. 36.

37. Sulla base dei dati sopra esposti risulta che nel mercato dei servizi di accesso ad Internet la società TI risulta essere di gran lunga il primo operatore di mercato in tutti i tre anni considerati. Nel 1996 TI deteneva, in termini di fatturato (pari a circa 27 miliardi di lire), una quota del 41%, pari a 5 volte quella del principale concorrente.

Nel 1997 TI, avendo più che raddoppiato il proprio fatturato rispetto all'anno precedente (da 27 a 71 miliardi di lire), deteneva una quota pari al 46% del mercato. Nel 1998 TI ha nuovamente incrementato in modo significativo il proprio fatturato rispetto all'anno precedente (da 71 a 121 miliardi di lire), mantenendo una quota pari al 45% del mercato globale, a fronte di una generalizzata flessione della quota degli altri maggiori operatori, che detengono tutti quote inferiori al 10% del mercato dei servizi di accesso ad Internet.

38. Il posizionamento di mercato di TI può essere più approfonditamente analizzato con riferimento sia all'andamento dei fatturati della società nei due segmenti, affari e residenziale¹⁶ , di cui è fornito il dettaglio nelle seguenti tabelle 3 e 4.

Tab. 3 - Segmento dell'utenza affari. Fatturati e posizionamento dei principali concorrenti nell'offerta di servizi di accesso a Internet, anni 1996, 1997, 1998 (valori in miliardi di lire)*.

Fonte: Elaborazioni su Databank Consulting, 1998 e 1999.

* I valori indicati per Telecom Italia sono stati ottenuti sommando i ricavi relativi alla fornitura di accesso a Internet all'utenza aziende di Interbusiness con quelli realizzati verso l'utenza c.d. SOHO servita da TIN.

** I valori di fatturato per il 1996 sono stati ricalcolati rispetto ai dati Databank correggendoli con la riduzione di fatturato TIN illustrata nel precedente paragrafo 36, proporzionalmente al peso dei ricavi della sola utenza SOHO sul totale dei ricavi di TIN.

Tab. 4 - Segmento di utenza residenziale. Fatturati e posizionamento dei principali operatori nell'offerta di servizi di accesso a Internet, anni 1996, 1997, 1998 (valori in miliardi di lire).

Fonte: Elaborazioni su Databank Consulting, 1998 e 1999.

* I valori di fatturato per il 1996 sono stati ricalcolati rispetto ai dati Databank correggendoli con la riduzione di fatturato TIN illustrata nel precedente paragrafo 36, proporzionalmente al peso dei ricavi della sola utenza residenziale sul totale dei ricavi di TIN.

39. Con riferimento alla posizione di TI sul segmento di utenza residenziale, si deve sottolineare come, in termini di fatturato, l'azienda attraverso la Business Unit TIN sia passata in soli due anni da una quota di circa l'8% nel 1996 a una quota di circa il 57% nel 1998, a fronte di una riduzione della quota di mercato detenuta dal principale concorrente di TI nel segmento dell'utenza residenziale, vale a dire Infostrada (IOL), che è passata da una quota del 17% nel 1996 a una quota del 9% nel 1998.

40. In conclusione, vale osservare che si registra, negli anni dal 1996 al 1998, una costante posizione di leader di mercato di TI nel segmento affari accanto a una rilevantissima crescita nel segmento dell'utenza residenziale, laddove TIN, da operatore sostanzialmente assente prima del 1996, raggiunge una posizione di assoluta preminenza già nell'anno successivo.

41. Come risultato di queste dinamiche nei due diversi segmenti, TI detiene quindi nel mercato dei servizi di accesso a Internet, per gli anni 1996 e 1997, una quota che si attesta intorno al 45% del mercato, con il principale concorrente che non raggiunge il 10%; i dati relativi al 1998 da un lato confermano la posizione di assoluto rilievo di TI, dall'altro evidenziano il mancato incremento, se non in alcuni casi una contrazione, delle quote di mercato detenute dai concorrenti.

5. La dimensione geografica dei mercati

42. Per tutti i mercati considerati la dimensione geografica è nazionale, in quanto la normativa vigente prevede che l'ingresso sul mercato sia subordinato all'ottenimento delle autorizzazioni amministrative necessarie, le quali hanno validità limitata al territorio nazionale. Inoltre, la fornitura di tali servizi presuppone l'esistenza di un'infrastruttura di rete localizzata sul territorio nazionale.

c. I comportamenti di telecom italia nei mercati interessati

43. L'indagine istruttoria compiuta, anche sulla base delle ampie evidenze documentali acquisite agli atti, ha consentito di ricostruire per gli anni 1996, 1997 e 1998 il quadro delle attività e dei comportamenti di Telecom Italia nei mercati interessati dal presente procedimento.

TI, in particolare, opera nei due mercati collegati dell'offerta di CDN e dei collegamenti in dial-up via PSTN e ISDN attraverso, rispettivamente, le proprie Direzione Clienti Business (DCB) e Direzione Clienti Privati (DCPR).

Per quanto riguarda i servizi offerti sul mercato in concorrenza, la Direzione Clienti Business offre servizi di connettività agli ISP e di accesso a Internet alla clientela aziendale attraverso la propria offerta di servizi Interbusiness; i servizi di accesso a Internet all'utenza residenziale sono offerti dalla Direzione Clienti Privati di TI attraverso la business unit TIN.

44. A tale proposito vale ricordare che, sulla base di quanto richiesto dall'Autorità nell'ambito dell'operazione di concentrazione Telecom Italia/Video On Line, valutata con provvedimento n. 4009 del 19 giugno 1996, TI ha predisposto per gli esercizi 1996-1997-1998 una contabilità separata relativa ai servizi interattivi offerti da Video On Line e Telecom On Line (successivamente TIN) e Interbusiness di cui saranno di seguito illustrati i principali risultati economici relativi agli anni considerati¹⁷ .

1) Le attività della Direzione Clienti Business di TI

a) I servizi Interbusiness per l'utenza ISP e per l'utenza affari

i. Le condizioni economiche di offerta dei servizi e comportamenti commerciali di TI

45. L'offerta di connettività della Direzione Clienti Business di TI si rivolge agli ISP fornitori di servizi di accesso a Internet con il servizio "Diamante Plus" di connettività all'Internet backbone con diritto di rivendita, e alla propria clientela affari con il servizio "Diamante" di connettività all'Internet backbone senza diritto di rivendita. Inoltre, la connettività offerta attraverso Interbusiness si distingue in componente regolamentata (CDN)¹⁸ e deregolamentata (servizi di trasporto e accesso al backbone Internet). La società offre inoltre servizi di raccolta commutata del traffico nazionale fra le diverse sedi dei clienti, ISP o meno, attraverso la rete ArcIPelago¹⁹ .

La Direzione Clienti Business offre infine a TIN, business unit della stessa TI, una soluzione completa di connettività dedicata e commutata attraverso una separata infrastruttura di rete.

- Servizi di connettività all'Internet backbone: Diamante e Diamante Plus

46. L'offerta di connettività agli ISP denominata Diamante Plus è illustrata nelle cosiddette "normative tecnico-commerciali" di Interbusiness come offerta distinta rispetto a quella, denominata Diamante, rivolta ai clienti della Divisione Clienti Business fruitori diretti dell'accesso a Internet²⁰ .

In particolare, in dette normative è specificato che "il cliente che intende rivendere, direttamente o indirettamente, la connettività ai servizi Interbusiness è tenuto a sottoscrivere un contratto distinto (Diamante Plus) da quello previsto per i normali clienti e a sostenere costi diversi".

47. Le due offerte Diamante (senza rivendita) e Diamante Plus (con diritto di rivendita) prevedono l'accesso a Interbusiness mediante collegamenti diretti a diverse velocità e si articolano entrambe in un servizio base (o servizio interno) di connettività nazionale tra tutti gli utilizzatori del servizio a diverse velocità e in un servizio internazionale (o servizio esteso), oltre che in prestazioni standard e opzionali. I contratti sono di norma annuali. L'analisi istruttoria ha posto in evidenza l'assoluta equivalenza dei servizi offerti così come presentati nelle normative tecnico-commerciali di TI (doc. n. 358). In particolare, tanto per Diamante, quanto per Diamante Plus, il collegamento d'utente a Interbusiness è fornito mediante CDN con velocità da 19.2 Kbps a 2048 Kbps; in entrambi i casi il servizio base consiste nell'offerta di connettività nazionale con velocità da 19.2 Kbps a 2048 Kbps e il servizio esteso consiste nell'offerta di banda internazionale minima garantita a diverse velocità.

48. Con riferimento in particolare al servizio esteso, che consente il vero e proprio collegamento all'Internet internazionale, vale sottolineare che la banda internazionale minima garantita è stata offerta, fino al maggio 1997, nelle velocità da 32 Kbps a 256 Kbps tanto per il servizio Diamante quanto per il servizio Diamante Plus. A partire da quella data, le normative tecnico-commerciali contemplano anche, per il solo servizio Diamante Plus, velocità superiori, da 384 Kbps a 1024 Kbps.

49. Per ciò che concerne le effettive prestazioni di rete, occorre infine sottolineare come, fino all'agosto 1998, l'offerta di TI per la banda internazionale non differisse in alcun modo per i servizi Diamante e Diamante Plus. Per entrambi i servizi, infatti, fino a quella data, "in funzione della disponibilità di risorse trasmissive di rete [...] il throughput del cliente [poteva] [...] raggiungere anche valori pari al doppio della banda minima garantita" (doc. n. 358, normativa tecnico-commerciale dei servizi Interbusiness, servizio Diamante, servizio Diamante Plus, giugno e ottobre 1996, maggio e novembre 1997).

A partire dall'agosto 1998, con l'emanazione di una nuova normativa tecnico-commerciale, si è assistito per la prima volta a una diversificazione fra Diamante e Diamante Plus in relazione alle caratteristiche garantite per il throughput del cliente, che per il primo tipo di offerta continua a poter essere uguale al massimo al doppio della banda minima garantita, mentre nel caso di Diamante Plus "può raggiungere anche valori pari al triplo della banda minima garantita" (doc. n. 358, normativa tecnico-commerciale Interbusiness, agosto 1998, pag. 23).

50. I due servizi Diamante e Diamante Plus presentano infine analoghe caratteristiche anche in relazione alle prestazioni principali che vengono categorizzate in "prestazioni standard" (ricomprendenti ad esempio le forniture di terminazione intelligente di rete per la gestione dei guasti, il back-up dei servizi di e-mail del cliente, il software di navigazione Netscape, la cura delle procedure amministrative per l'assegnazione del dominio, ecc.) e "prestazioni opzionali" (servizio di tunneling, manutenzione del dominio, misura e documentazione del traffico, ecc.).

51. In conclusione, l'analisi istruttoria ha quindi evidenziato la sostanziale uniformità delle caratteristiche dei due servizi Diamante e Diamante Plus.

Tale uniformità si riscontra peraltro anche con riferimento alla struttura dei prezzi, articolata per entrambi i servizi in un contributo di attivazione, in un canone di abbonamento, in un canone per il servizio internazionale e un canone per le prestazioni opzionali.

- Discriminazione delle condizioni economiche di Diamante e Diamante Plus

52. Per ciò che concerne le condizioni economiche di offerta del servizio Diamante, queste sono riportate nei documenti di normativa tecnico-commerciale, che vengono aggiornati con cadenza regolare. I prezzi sono riportati in listini, periodicamente inviati alle direzioni territoriali di TI per la definizione dei contratti. Alcuni di questi listini contengono inoltre (cfr. infra, par. 60) delle indicazioni su percentuali di sconto applicabili al servizio e variabili in funzione della capacità trasmissiva. Con solo riferimento al servizio esteso, tali sconti, per come risultano dalla documentazione agli atti, nel 1996 erano pari al 10% nel caso di Diamante e al 20% per Diamante Plus; nel 1997 variavano dal 10% al 33% per Diamante e dal 20% al 35% per Diamante Plus; nel 1998, dal 10% al 25% nel caso di Diamante e dal 15% al 25% nel caso di Diamante Plus.

53. Il complesso delle condizioni economiche dei servizi Diamante e Diamante Plus, relative agli anni 1996, 1997 e 1998, in relazione alle velocità confrontabili, sono riportate nella tabella seguente, così come emergono dalla documentazione agli atti, ponendo in luce che le condizioni economiche dei servizi di connessione internazionale appaiono significativamente più elevate, a parità di servizio offerto, nel caso della commercializzazione di connettività con diritto di rivendita.

Tab. 5 - Condizioni economiche di offerta dei servizi Diamante e Diamante plus. Migliaia di lire*. Anni 1996-1998.

Fonte: Normativa Tecnico-Commerciale Servizio Interbusiness per gli anni 1996, 1997, 1998 e altra documentazione agli atti del procedimento (docc. n. 358 e 359).

* Tutte le offerte, per ogni velocità, prevedono un contributo di attivazione pari a [omissis] milioni di lire.

54. Dall'analisi della tabella sopra esposta si può infatti osservare come la società TI abbia praticato, per le stesse tipologie di servizio, condizioni commerciali più onerose per gli ISP rispetto a quelle applicate alla propria utenza diretta, con prezzi applicati ai primi, suoi concorrenti sul mercato finale, fino a tre volte superiori a quelli applicati alla propria utenza diretta. In particolare, per quanto riguarda il servizio esteso per velocità fino a 64 Kbps, nel 1996-97 la differenza percentuale a sfavore degli ISP risultava pari a circa il 180%; considerando l'applicazione degli sconti generalizzati, tale differenza si riduceva in misura limitata. In termini assoluti, nel 1998, per lo stesso tipo di collegamento, gli ISP, considerando anche lo sconto, sostenevano un costo di circa 11 milioni in più rispetto ad un utente diretto di TI.

55. Per ciò che concerne l'accesso ad Internet con banda minima garantita, per le velocità offerte sia agli ISP sia all'utenza diretta, i concorrenti di TI negli anni 1996-97 sostenevano, al netto degli sconti, costi aggiuntivi rispetto all'utenza diretta della società quantificabili in circa 20 milioni annui per la velocità minima di 32 Kbps, fino a raggiungere divergenze di circa 130 milioni annui per le velocità superiori ai 256 Kbps.

Per il 1998, se il costo per una banda minima garantita con velocità 32 Kbps era pari per un cliente affari di TI a 8,8 milioni di lire annue, per un cliente ISP tale costo risultava pari a 23 milioni di lire; per un analogo servizio offerto per una velocità di 256 Kbps il cliente diretto di TI corrispondeva un prezzo pari a 59 milioni di lire annue, mentre il cliente ISP 156 milioni di lire annue.

- L'offerta di connettività a TIN: condizioni discriminatorie nell'applicazione della scontistica sui CDN

56. Per quanto riguarda i comportamenti di TI nell'offerta di connettività, bisogna infine ricordare che la Direzione Clienti Business fornisce una soluzione infrastrutturale completa per la business unit TIN, service provider di TI operante nel segmento di mercato dell'offerta di accesso a Internet all'utenza residenziale e SOHO.

Per ciò che concerne le condizioni economiche di offerta per i servizi di connettività forniti internamente alle varie Direzioni di Telecom Italia, queste sono indicate nell'ambito dei c.d. Contratti di Servizio, sulla base di procedure di contabilizzazione interna a TI.

Sulla base del progetto di rete TIN, risalente al dicembre 1996, nel febbraio dell'anno successivo è stata predisposta per la prima volta una bozza di un contratto di servizio per la fornitura dei servizi di connettività necessari per l'operatività di TIN, consistenti, fra l'altro, nell'offerta di CDN e di servizi di trasporto nazionale e internazionale su rete Interbusiness.

Negli anni successivi, i rapporti fra la DCB e TIN sono sempre stati regolati sulla base di Contratti di servizio, nell'ambito dei quali la fornitura di servizi regolamentati (CDN) veniva valorizzata a tariffe di legge.

57. Tuttavia, per quanto riguarda in particolare i costi dei CDN e degli abbonamenti Interbusiness, si evidenzia che nell'ultimo trimestre 1997 per i primi risulta essere stato applicato uno sconto del 45%, mentre per i secondi lo sconto è stato del 20% per la componente nazionale e del 30% per quella internazionale (doc. n. 278).

In relazione agli sconti sui CDN, vale osservare che quindi TI sembra aver applicato a TIN, nei mesi di ottobre, novembre e dicembre 1997 la percentuale di sconto del 45% prevista negli impegni assunti presso l'AGCM nel corso dell'istruttoria A/178 Albacom/Telecom-circuiti diretti, in relazione alle condizioni economiche da praticare agli operatori di telecomunicazioni autorizzati ai sensi del DPR n. 420/95 nella vendita di circuiti a 2 Mbit/s interurbani per livelli di spesa compresi fra 1 e 6,5 miliardi di lire. Tuttavia, vale osservare che per ciò che concerne i CDN interurbani a 768 kbit/s, la percentuale di sconto prevista negli stessi impegni era solo del 10%; alla data del provvedimento dell'AGCM (30 ottobre 1997), inoltre, non era prevista da TI la commercializzazione verso gli altri operatori di telecomunicazione di circuiti a 34 Mbit/s.

In tal senso, la documentazione agli atti evidenzia che la Direzione Clienti Business di TI ha applicato, nel caso esaminato, condizioni di particolare favore all'ISP TIN, in quanto business unit della stessa TI.

- Pratiche commerciali di fidelizzazione

58. Per quanto riguarda le pratiche commerciali effettivamente poste in essere da TI, con riferimento alle condizioni economiche dei servizi di connettività le risultanze istruttorie hanno fatto emergere il fatto che la società ha attuato, nel periodo considerato, una prassi commerciale nella quale, dopo aver introdotto sconti generalizzati ai prezzi dei servizi definiti in base alle normative tecnico-commerciali vigenti, si sono di volta in volta applicati sconti ulteriori rispetto a quelli generalizzati già previsti e in alcuni casi si sono azzerati i canoni di abbonamento Interbusiness, in funzione della rilevanza economico-strategica delle trattative e della durata dei contratti sottoscritti, nonché della presenza di offerte di concorrenti.

59. In particolare, come risulta dalla documentazione agli atti (doc. n. 359), già nel giugno del 1996, (lettera del 23 giugno 1996 inviata dalla Divisione Clienti Business a tutte le Divisioni territoriali) nell'ambito di "iniziative di sostegno della commercializzazione definite per il comparto dati" si introducevano "per le trattative di notevole rilevanza commerciale" i già citati massimali di sconto pari al 20% per l'offerta Diamante Plus sia per il servizio base che per quello esteso.

Nell'ambito dello stesso documento (doc. n. 359) risulta che anche nel 1997, si veda al riguardo in particolare la lettera del 23 ottobre 1997, oltre ai massimali di sconto indicati, TI applicava un'ulteriore promozione, cumulabile con gli sconti massimi, in base alla quale per i contratti attivati entro il 1997, con durata di 16 o 28 mesi, venivano azzerati i canoni Interbusiness relativi ai primi quattro mesi di abbonamento.

Già con lettera del 2 maggio 1997 (doc. n. 359) la Direzione Clienti Business aveva comunicato alle Direzioni territoriali competenti gli aggiornamenti relativi ai massimali di sconto ed in particolare aveva sottolineato l'ampliamento della elasticità di prezzo²¹ .

60. Dall'analisi della documentazione agli atti (docc. n. 72, 73, 76) emergono ulteriori pratiche tendenti a fidelizzare la clientela ISP attraverso l'applicazione di sconti particolari per contratti di durata pluriennale (due o tre anni), o in occasione di offerte della concorrenza. In tal senso, alcune lettere agli atti relative alle trattative commerciali di TI con la propria clientela; a titolo di esempio, si ricordi la lettera del 1° ottobre 1997 (doc. n. 94), in base alla quale la Direzione Clienti Business di TI, a fronte di un'offerta da parte di un concorrente come BT e in considerazione della particolare strategicità del cliente autorizza la pratica di condizioni commerciali di agevolazione a favore dello stesso cliente [omissis] con sconto pari al 40% della componente non regolamentata del servizio Diamante Plus, la quale "non si discosta di molto in termini economici dalla [...] richiesta di praticare uno sconto pari all'intero importo della rivendita del servizio".

Con successiva lettera del 30 ottobre 1997, la Direzione Clienti Business di TI, "in considerazione della valenza strategica del cliente" [omissis], autorizzava la Divisione territoriale competente ad offrire, a fronte della sottoscrizione congiunta, da parte del cliente, dei servizi Arcipelago ed Interbusiness per una durata contrattuale di 16 mesi, due canoni bimestrali di abbonamento gratuito ai servizi sopra indicati, nonché i massimali di sconto previsti per i servizio Diamante Plus (di cui alla citata lettera del 2 maggio 1997).

61. Con riferimento poi ai comportamenti commerciali di TI nei confronti della propria clientela diretta (offerta Diamante), vale osservare che, in occasione di trattative di notevole rilevanza commerciale, la società anche in questo caso ha applicato sconti ulteriori rispetto a quelli già previsti dai listini di offerta, sia per il servizio base che per quello esteso, arrivando ad azzerare i canoni di abbonamento Interbusiness relativi ai primi quattro mesi per i contratti attivati entro il 1997 con durata di 16 o 28 mesi.

62. Come risulta agli atti del procedimento (docc. n. 72-74-77-95-100-107), la Direzione Clienti Business di TI, a fronte di trattative di particolare importanza nei confronti della propria clientela, ha adottato pratiche commerciali dirette a concedere ulteriori agevolazioni rispetto agli sconti previsti a listino, sia nel caso della presenza dell'offerta di un concorrente, sia nel caso di sottoscrizioni di contratti di lunga durata.

In primo luogo, con lettera del 30 gennaio 1997, una Direzione territoriale di competenza richiede alla Direzione Clienti Business di TI, in considerazione della rilevanza economica del cliente [omissis], l'autorizzazione ad applicare, a fronte della ricontrattualizzazione della durata di 3 anni, uno sconto del 30% sulla parte deregolamentata.

63. Con lettera del 28 luglio 1997 un'altra Direzione Territoriale di TI richiede l'autorizzazione ad applicare uno sconto aggiuntivo a favore del cliente [omissis] in considerazione della possibilità che un concorrente come Infostrada potesse soddisfare le richieste del cliente stesso. In particolare si afferma: "Si valuta che la presenza di nodi della concorrenza sul territorio ligure [...] possa comportare una sensibile diminuzione in termini potenziali e reali di clienti attualmente serviti di Interbusiness e Frame Relay; infatti tali nodi una volta installati e solo in parte utilizzati dalla società [omissis], potranno essere veicolo di offerte estremamente interessanti a tutti gli Internet Provider o aziende sul territorio".

Con un'altra lettera del 30 ottobre 1997, relativa al cliente [omissis], TI autorizzava la pratica di uno sconto del 35% per un accesso Diamante esteso a 19,2 Kbit/s, in virtù di un vincolo contrattuale biennale. Ancora, con lettera dell'11 novembre 1997, la Direzione Generale di TI autorizzava uno sconto a favore del cliente [omissis] del 40% sui canoni di abbonamento dei collegamenti Diamante in funzione della sottoscrizione di un contratto biennale.

64. Nei confronti di un altro cliente, [omissis], con lettera del 10 dicembre 1997 TI autorizza la Direzione territoriale di competenza ad applicare uno sconto del 30% sul canone di accesso a Interbusiness Diamante a 2Mbps sulla componente non regolamentata, nonché l'azzeramento della componente non regolamentata dei canoni relativi a Interbusiness Diamante a 768 Kbps.

Infine, con lettera dell'8 aprile 1998, la Direzione territoriale Clienti Business di Firenze richiede l'autorizzazione a praticare un ulteriore sconto del 15% sugli accessi Diamante o l'eliminazione del contributo di attivazione per il cliente [omissis], in considerazione dell'offerta particolarmente interessante che lo stesso aveva ricevuto da parte di un concorrente come Unisource. Con lettera del 24 aprile 1998, la Direzione generale di TI risponde a tale richiesta autorizzando la competente Direzione Territoriale "[...] a praticare lo sconto del 30% sul canone della componente base, del 33% sulla componente Banda Minima Garantita e del 50% sul contributo di attivazione [...]" (cfr. doc. n. 181).

ii. Le performance di TI nei mercati rilevanti

65. A fronte dei comportamenti commerciali fin qui esposti, le performance di mercato di TI sono risultate, negli anni considerati, ampiamente positive per la società.

66. Per ciò che concerne l'offerta di connettività agli ISP, dai dati contenuti in Tab. 1 (cfr. supra, par. 29) si evince che in una situazione di crescita generale del mercato (i fatturati totali per questi servizi sono cresciuti da 19 miliardi di lire circa nel 1996 a 93,5 miliardi di lire nel 1998), TI ha ottenuto fatturati sempre considerevolmente crescenti (da 10 miliardi nel 1996, a 42,2 miliardi nel 1997, a 68 miliardi nel 1998) e ha incrementato la propria quota di mercato di circa 34 punti percentuali dal 1996 al 1997, arrivando in quest'ultimo anno a detenere una quota dell'86%, a fronte delle quote assolutamente modeste detenute dai principali operatori di telecomunicazioni, Albacom e Infostrada, pari rispettivamente al 6% e 5% del mercato dell'offerta di connettività agli ISP.

Nel 1998, TI ha mantenuto una quota di mercato di assoluta dominanza, pari al 73%, a fronte di una quota del 12% del principale concorrente, Infostrada.

67. Con attenzione alla posizione di TI sul mercato dell'offerta di connettività agli ISP, bisogna sottolineare come la stessa società affermi: "Il mercato dei servizi IP verso gli ISP è cresciuto di circa l'85% nel 1997 [...] La ns. quota di mercato in questo segmento si è mantenuta costante fra il 1996 e il 1997 (45%), nonostante l'ingresso nel mercato di importanti carrier internazionali quali BT, Global One e WorldCom. La performance di Telecom Italia è certamente apprezzabile, se si considera che AT&T-Unisource, il secondo operatore per importanza nel 1996, ha subito un ridimensionamento della propria quota di mercato [...]" (doc. n. 67 agli atti, intitolato Piano Marketing 1998 - servizi IP).

Ancora, il documento n. 173 agli atti, individua, in relazione alla voce "Connettività ISP- Accesso diretto- alta velocità", nel 50% la quota di mercato totale negli accessi.

68. Per ciò che concerne il secondo mercato interessato, vale a dire quello dei servizi di accesso alla clientela finale, i dati riportati in Tab. 2 ( cfr. supra, par. 41) illustrano il mantenimento di quote di mercato di assoluta dominanza di TI, mai inferiori al 41%, e con una quota del 45% nell'ultimo anno considerato, a fronte di una quota del 9% detenuta dal secondo principale operatore, I.Net. Con attenzione al solo segmento dell'utenza affari, cui è rivolta l'offerta di servizi Interbusiness, la Tab. 3 (cfr. par. 41) evidenzia la continua crescita del fatturato di TI (da 25 miliardi di lire nel 1996 a 76,3 miliardi nel 1998) con corrispondente mantenimento della posizione di assoluta preminenza, a fronte di una sostanziale stabilità delle quote detenute dai concorrenti (I.net, IOL e Flashnet) e in alcuni casi un peggioramento della posizione degli altri operatori.

69. In effetti, dal doc. n. 173 agli atti, in relazione al posizionamento di TI nel segmento Internet affari, risulta che la stessa società individuava, nel 1998, come pari al 50% la propria quota nell'offerta di servizi di accesso ad Internet alle aziende, tanto diretto che commutato.

In particolare, con riferimento agli accessi diretti (con CDN) per le piccole e medie imprese, su 308.070 accessi del mercato totale, TI deteneva [omissis] accessi. Per le grandi aziende, su [omissis] accessi diretti ad alta e bassa velocità, TI risultava detenere [omissis] accessi.

Con riferimento agli accessi commutati, su un mercato di 63.000 accessi per le piccole e medie aziende, TI offriva [omissis] accessi, e per le grandi aziende, a fronte di 3.125 accessi totali, [omissis] erano di TI.

iii. I risultati economici di Interbusiness per gli anni 1996, 1997, 1998

70. Con riferimento ai risultati economici complessivi di TI nella fornitura dei servizi Interbusiness, vale preliminarmente sottolineare come il risultato operativo sia stato negativo per ciascuno degli esercizi considerati.

Si considerino al riguardo i valori della contabilità relativa all'esercizio 1996 dove i ricavi risultavano pari a 34,6 miliardi di lire a fronte di un ammontare complessivo dei costi pari a 92,8 miliardi di lire. Il valore degli ammortamenti risultava pari a 4,3 miliardi di lire e di conseguenza il risultato operativo ammontava ad un valore negativo pari a 62,5 miliardi di lire.

Nell'esercizio successivo, il valore dei ricavi pari a 77,2 miliardi di lire risultava più che raddoppiato, mentre i costi ammontavano a 123,5 miliardi di lire. Il risultato operativo, considerati gli ammortamenti pari a 8,5 miliardi di lire, risultava negativo per un valore pari a 54,8 miliardi di lire.

71. In particolare, con riferimento agli esercizi 1996 e 1997, sono stati distinti i ricavi relativi ai servizi regolamentati derivanti dai canoni e contributi dei CDN (pari a [omissis] nel 1996 e [omissis] nel 1997) e quelli relativi ai servizi non regolamentati di commercializzazione dei diversi servizi Interbusiness alla clientela business (pari a [omissis] nel 1996 e [omissis] nel 1997). Essi sono stati rilevati secondo il criterio di competenza; la loro valorizzazione è avvenuta a prezzi di mercato nel caso dei servizi prestati in regime di concorrenza ed a tariffa di legge per i servizi in concessione. Sono stati altresì rilevati secondo il criterio di competenza i ricavi derivanti dai contratti di servizio (pari a [omissis] nel 1996 e [omissis] nel 1997), stipulati fra la Divisione Business e la Divisione Privati, per la cessione in uso della rete Interbusiness.

72. Per quanto concerne i costi si evidenziano, tra gli altri, quelli sostenuti dal servizio Interbusiness per l'utilizzo della relativa rete (pari a 68.437 milioni nel 1996 e a 78.519 milioni nel 1997 corrisposti dalla Divisione Business alla Direzione Rete di TI), la cui valorizzazione è stata effettuata, nell'ambito di appositi contratti di servizio, sulla base dei prezzi di listino per i servizi Interbusiness e delle tariffe vigenti per i CDN.

73. Anche per quanto concerne il rendiconto di Interbusiness relativo all'esercizio 1998, il risultato economico è negativo: i ricavi ammontano a 124,8 miliardi di lire, mentre i costi risultano pari a 126,2 miliardi di lire. Gli ammortamenti raggiungono un valore pari a 12,8 miliardi di lire, pertanto il risultato operativo risulta ancora negativo per un valore pari a 14,2 miliardi di lire. Il disavanzo complessivo risultante dal rendiconto di Interbusiness risulta tuttavia ridotto rispetto al 1997 in considerazione del consistente incremento dei ricavi.

In sintesi, i risultati economici di Interbusiness per i diversi anni considerati risultano quindi essere i seguenti:

Tab. 6 - Risultati economici dei servizi Interbusiness, valori in miliardi di lire. Anni 1996-1998.

* Tale voce comprende, oltre ai costi di rete, del lavoro e altri costi, gli ammortamenti ed eventuali stanziamenti rettificativi e oneri diversi.

b) L'offerta di Circuiti Diretti Numerici

74. Il quadro dei comportamenti di TI attraverso le attività della DCB deve essere completato considerando il mercato collegato dei circuiti diretti, che sono offerti da TI a soggetti terzi quali i clienti, gli ISP, gli operatori di telecomunicazione. L'offerta di CDN da parte della Direzione Clienti Business di TI è un'offerta molto ampia che copre le esigenze di operatori che offrono diversi servizi.

i. Le condizioni economiche e la redditività dei servizi offerti da TI sul mercato

75. Per ciò che concerne le caratteristiche dei servizi in oggetto, e in particolare le condizioni economiche di offerta, tutte le società audite nel corso del procedimento istruttorio hanno sottolineato contestualmente la funzione essenziale dell'offerta di CDN per l'operatività nei mercati interessati e l'elevato costo di tale offerta.

In particolare, secondo la società Infostrada, il mercato dei servizi di accesso ad Internet è caratterizzato dall'esistenza di barriere all'ingresso dovute all'elevato costo dei CDN e alla necessità di coprire, attraverso i POP, 696 aree locali, al fine di consentire agli utenti finali di accedere ai servizi di accesso ad Internet a tariffa urbana. TI si trova nella situazione di controllare i margini degli altri operatori, in quanto definisce sia il prezzo massimo del servizio all'utenza finale, sia i costi che tali operatori devono sostenere nella fornitura del servizio di accesso a Internet. Infostrada ha sostenuto che il costo dei CDN e i canoni per l'accesso alla PSTN incidono per circa il 70% sui costi complessivi di un ISP.

Una posizione analoga è stata espressa dalla società Albacom, la quale ha sottolineato come i circuiti diretti urbani rappresentino una rilevante componente di costo che il fornitore di connettività deve sostenere nel collegare il suo POP di rete alla sede dell'ISP cliente²² .

76. I CDN vengono offerti dalla Telecom Italia alle vigenti tariffe di legge; tuttavia, come già evidenziato nell'ambito del procedimento A/178 Albacom/Telecom Italia circuiti diretti, le tariffe nazionali dei circuiti diretti risultavano nel 1996-1997 mediamente tra le più elevate in Europa, in particolare per i CDN a 64Kbps maggiormente utilizzati dagli ISP, come peraltro ricordato dal denunciante nell'ambito delle proprie memorie e da ultimo illustrate sulla base di un confronto internazionale per gli anni 1990-1999 relativo alle velocità di 64Kbps e 2 Mbps su diverse distanze prodotto dall'AIIP. Anche sulla base della documentazione prodotta da TI nell'ambito del presente procedimento, le tariffe per l'affitto dei circuiti a 64Kbps appaiono ancora elevate soprattutto per quanto concerne le linee urbane (docc. n. 491 e 499 agli atti).

77. Per ciò che riguarda la redditività della vendita di CDN, dalla documentazione acquisita presso le sedi di TI risulta che nel 1995 l'ammontare dei ricavi fatturati per canoni e contributi nella vendita di CD dalla Divisione Clienti Business ammontava a circa 1150 miliardi di lire, a fronte dei quali si registravano costi complessivi²³ di divisione pari a [omissis] miliardi, con un margine operativo netto di [omissis] miliardi di lire, e un rapporto fra margine e ricavi pari a circa il [omissis] (doc. n. 60, Piano Strategico '96-'98, Divisione Clienti Business).

Per gli anni successivi, si prevedeva "una sostanziale stabilità dei ricavi [...] pur in presenza di una forte manovra tariffaria e di perdita di quote di mercato"; in tal senso, si stimavano ricavi pari a [omissis] miliardi di lire nel 1996 e pari a [omissis] miliardi di lire nel 1997, per arrivare a un fatturato di [omissis] miliardi di lire nel 1998²⁴ .

78. In relazione all'andamento dei fatturati effettivamente sviluppati da TI, vale ricordare che nell'ambito del procedimento A/178, la società TI ha fornito per il 1996 un valore del proprio fatturato per CD pari a 1.524 miliardi di lire. La relazione di budget per il 1998, datata 3 dicembre 1997, (doc n. 194) individua in [omissis] miliardi (di cui [omissis] miliardi per i soli CDN) i ricavi esterni per la vendita di CD a preconsuntivo 1997 e stima in [omissis] miliardi (di cui [omissis] solo per i CDN) il corrispondente valore del 1998.

79. Considerando quindi i volumi di fatturato del 1997 per i diversi servizi offerti nell'ambito dell'Area Strategica Affari Trasmissione Dati (ASA TD) della Direzione Clienti Business, pari complessivamente a [omissis] miliardi di lire, si può osservare che la vendita dei circuiti diretti rappresenta la componente maggioritaria dei ricavi della Direzione, laddove i servizi Interbusiness, TIN e Arcipelago, che complessivamente fatturavano 57 miliardi, pesano per una percentuale molto piccola dei fatturati totali.

Vale osservare che tali proporzioni dei ricavi nella vendita dei servizi si mantengono sostanzialmente simili anche nel 1998.

ii. L'utilizzo interno dei CDN da parte di TI: i prezzi dei CDN praticati dalla Direzione Rete di TI alle Direzioni Commerciali

80. Sotto il profilo dei costi sopportati internamente da TI per i CDN, l'analisi istruttoria ha consentito di evidenziare come i servizi di trasporto dedicato utilizzati internamente (uso sociale), o offerti sul mercato dalle varie Direzioni commerciali di TI, sono a queste ultime forniti dalla Direzione Rete a condizioni economiche strutturate in modo differente rispetto a quelle dei vigenti decreti tariffari.

In particolare, il doc. n. 445 agli atti, denominato "Contratti di servizio '98 Listino dei servizi della Direzione Rete offerti ai Clienti interni", al capitolo 3, "Servizi di trasporto dedicato" valorizza le prestazioni della Direzione Rete. Alla voce 3.1 "Uso, gestione e manutenzione dei CDN" sono in effetti riportate le valorizzazioni delle prestazioni relative alla messa a disposizione delle infrastrutture di rete e l'insieme delle operazioni necessarie al mantenimento della funzionalità dei Circuiti Diretti Numerici di trasmissione dati destinati ai clienti delle Direzioni Commerciali (ricomprendenti anche i Circuiti Diretti di Trasmissione Dati Internazionale) e all'uso sociale.

In particolare si individua in una tabella, per ciascuna tipologia dei circuiti diretti numerici (locali o nazionali e per capacità trasmissiva, da 2,4 kbit/s fino a 140 Mbit/s), un prezzo unitario, espresso in termine di canone annuo. Le valorizzazioni non dipendono quindi dalla distanza dei collegamenti.

81. A tali costi sembrano poi doversi aggiungere quelli relativi all'attivazione dei circuiti di trasmissione dati (operazioni sugli impianti necessarie all'attivazione e alla cessazione dei servizi di Trasmissione Dati), che sono indicati, in altro punto del listino, come definiti da un prezzo unitario di [omissis] lire per i circuiti locali e nazionali fino a 2 Mbit/s, di [omissis] lire per i circuiti locali e nazionali da 34 Mbit/s e 140 Mbit/s, e infine di [omissis] lire per i circuiti di trasmissione dati internazionali fino a 2 Mbit/s.

82. Per ciò che riguarda le modalità di valorizzazione, lo stesso documento chiarisce che il valore degli scambi è definito sulla base delle quantità indicate dal cliente interno nel modello di adesione (espresse come "PARD²⁵ in Consistenza Media Annua" per l'uso dei CDN e in "PARD in Acquisizione Lorda Annua" per i contributi di attivazione dei CDN) moltiplicate per la tariffa prezzo dei singoli servizi. In altri termini, viene definito per ciascuna velocità considerata un canone annuo per PARD indipendente dalla lunghezza effettiva del collegamento trasmissivo.

83. I prezzi indicati nel citato doc. n. 445, datato novembre 1997, si riferiscono all'anno 1998. Volendo compiere un confronto fra le valorizzazioni dei costi interni di TI e le tariffe applicate nello stesso anno dalla Direzione Clienti Business nell'offerta dei CDN sul mercato, vale sottolineare come la diversità della metodologia seguita dalla società rispetto a quella stabilita nelle tariffe di legge (le quali prevedono, si ricorda, un contributo di impianto, un canone mensile di accesso, nonché un canone mensile trasmissivo a sua volta ripartito in una quota fissa e in una quota variabile in funzione della distanza) rende difficile il confronto richiesto. Purtuttavia, a titolo esemplificativo si può effettuare una comparazione dei costi unitari annuali per TI e per i suoi concorrenti, considerando come elementi di confronto i valori delle tariffe proposte dalla stessa TI per circuiti urbani nx64 nell'ambito del procedimento A/178 Albacom/Telecom Italia- Circuiti Dedicati, così come riportati nel provvedimento n. 5428 del 30 ottobre 1997 di chiusura del suddetto procedimento.

84. In particolare, il confronto è stato effettuato sulla base dell'ipotesi che il prezzo annuale di un collegamento punto-punto per TI sia ricavabile raddoppiando il prezzo annuo per PARD (per definire un CDN occorrono due Punti di Accesso Rete), addizionato dei costi di impianto relativi al servizio di attivazione del circuito sempre per ciascun PARD, indicati al precedente par. 81.

Tenendo presente il fatto che per ogni velocità considerata il prezzo complessivo interno così definito non varia per TI al variare dalla lunghezza del collegamento, ossia della distanza intercorrente fra i due PARD considerati, il confronto evidenzia ad esempio che, per un circuito a 128 kbit/s il costo annuale sopportato da un concorrente di TI, in base alle summenzionate tariffe, è pari a 9.120.000 lire nel caso di una distanza minima di 5 Km, laddove la spesa annuale interna di TI per un CDN locale con la stessa capacità trasmissiva, indipendentemente dalla distanza da questo ricoperta, e comprensiva del contributo di attivazione, risulterebbe pari, in base ai prezzi stabiliti nel listino di cui al doc. n. 455, pari a [omissis]. Vale sottolineare che laddove la distanza del circuito affittato da un soggetto terzo fosse di 10 Km, il prezzo a listino interno per TI rimarrebbe invariato, mentre il costo a tariffa del circuito salirebbe a 11.880.000 lire; per una distanza di 30 Km, sempre a fronte di un prezzo a listino interno per TI di [omissis], il soggetto terzo spenderebbe ben 22.920.000 lire.

85. Vale ricordare, a tale proposito, che la società Telecom Italia ha sviluppato nel corso del procedimento una serie di considerazioni in relazione alla natura e al significato del documento n. 445 agli atti, denominato "Contratti di servizio '98 Listino dei servizi della Direzione Rete offerti ai Clienti interni" e dei valori in esso riportati, in base alle quali l'analisi presentata non potrebbe intendersi rigorosamente come un confronto di prezzi finali.

I valori indicati nel doc. n. 445, infatti, secondo la società, si riferirebbero "alle sole attività e prestazioni assegnate e svolte da funzioni e personale facenti parte della Direzione Rete, [...] riflettendo solo i costi di diretta competenza della funzione interessata [...]" non ricomprendendo quindi una serie di ulteriori costi (canone di concessione, costo del lavoro, costo del capitale, costi di attivazione delle risorse di trasmissione dati in rete d'accesso svolta dalla Direzione Clienti Privati di TI, attività di vendita, costi per pubblicità, ecc.), derivanti dallo svolgimento di ulteriori funzioni interne di TI che devono essere invece considerati per arrivare alla formulazione del prezzo finale a terzi secondo principi di contabilità regolatoria.

86. A tale proposito, occorre preliminarmente osservare come la maggior parte dei costi indicati da TI come costi non imputati nell'ambito del citato documento n. 445 appaiono essere costi non direttamente variabili con la lunghezza dei collegamenti trasmissivi. Laddove anche essi fossero considerati, non dovrebbero quindi incidere in proporzione diretta alla distanza sul prezzo finale dei servizi.

In ogni caso, si deve sottolineare che il confronto evidenziato, pur nei limiti sopra indicati, fornisce comunque un utile indicatore della discrepanza esistente fra la maggiore componente di costo dei CDN sostenuta internamente da TI, vale a dire quella di rete, e il prezzo degli stessi servizi praticato dalla società sul mercato. In particolare, esso consente di esplicitare l'esistenza di un ampio margine fra prezzi e costi nella vendita di questi servizi da parte di Telecom Italia.

87. Tutto ciò considerato, con esclusivo riferimento all'oggetto del presente procedimento, si deve quindi sottolineare come l'analisi istruttoria consenta di concludere sulla sussistenza di una rilevante e concreta possibilità, da parte di Telecom Italia, di finanziare pratiche commerciali in perdita nelle attività svolte in regime di concorrenza mediante gli ampi proventi derivanti da una remunerativa offerta in monopolio di servizi intermedi necessari all'attività dei propri concorrenti.

A tale riguardo, rimane impregiudicata ogni possibile futura valutazione in ordine alla sussistenza di condizioni discriminatorie applicate da TI nella vendita a se stessa e ai propri concorrenti dei servizi di circuiti diretti numerici, che non può escludersi a fronte della rilevante diversità fra la metodologia di valorizzazione adottata per la definizione dei listini relativi ai contratti di servizi interni della Direzione Rete e la definizione degli elementi di costo per l'acquisto dei circuiti diretti numerici da parte di terzi sulla base dei decreti tariffari.

iii. Considerazioni conclusive

88. Sulla base dei dati appena illustrati, e considerando l'assenza, per gli anni 1996, 1997, e 1998 di una certificazione dei costi sottostanti la fornitura dei circuiti diretti da parte di TI²⁶ che giustifichi il livello delle tariffe applicate, appare evidente, anche tenendo in considerazione i confronti internazionali che hanno dimostrato una particolare elevatezza dei prezzi italiani per l'affitto dei circuiti²⁷ , l'impossibilità di negare l'ipotesi che la società abbia percepito ricavi, derivanti dall'attività di offerta dei servizi di affitto dei CDN svolta in regime di monopolio, legale o di fatto, che non avrebbero potuto essere conseguiti in un regime concorrenziale, dove il prezzo di un servizio sul mercato registra una naturale tendenza ai costi effettivi del servizio stesso.

89. Ciò detto, e con riferimento alle contestuali perdite registrate per l'offerta di servizi in mercati concorrenziali, ne deriva che la società TI risulta in grado di compensare ampiamente tali perdite nell'ambito del conto economico complessivo delle proprie attività.

Con riguardo al caso di specie, le documentate perdite per l'offerta di servizi Interbusiness in concorrenza con altri operatori appaiono in effetti ampiamente compensate, nell'ambito del conto economico della sola Area Strategica Affari Trasmissione Dati, dai proventi derivanti a TI dall'affitto dei circuiti anche ai medesimi operatori.

2) Le attività della Direzione Clienti Privati-TIN

a) I comportamenti di TI nell'offerta di servizi di accesso Internet all'utenza residenziale

90. Le attività di TI nel segmento di mercato dell'accesso a Internet all'utenza residenziale sono svolte attraverso la Direzione Clienti Privati. In particolare, come già illustrato, la società TI fornisce servizi di accesso ad Internet all'utenza residenziale e SOHO, operando attraverso la propria Business Unit denominata Telecom Italia Net (TIN) dal marzo 1997, in seguito all'integrazione della rete di VOL con la precedente offerta TOL di accessi ISDN. TIN offre abbonamenti annuali per l'accesso a Internet con modalità PSTN e ISDN di collegamento ai propri POP.

Vale ricordare l'importanza degli investimenti in rete sostenuti da Telecom Italia per la realizzazione della rete di TIN, così come risultano dai contratti di servizio stipulati con la Direzione Clienti Business, nonché l'elevato costo delle massicce campagne pubblicitarie sostenuto per la promozione del servizio Tin. it come risulta agli atti del procedimento e dagli stessi rendiconti per la Business Unit TIN presentati da Telecom Italia nel corso del procedimento.

i. Le condizioni economiche dei servizi offerti e i comportamenti commerciali di TI

91. Sulla base di quanto previsto dalla relativa normativa tecnico-commerciale TIN offre per ciascuna modalità di accesso, PSTN e ISDN, due diverse opzioni di offerta commerciale, vale a dire sia un abbonamento annuale illimitato (flat) sia offerte relative a tempi definiti di connessione (da 100 a 240 ore). Per ciò che concerne le condizioni economiche di offerta dell'abbonamento annuale flat con collegamento PSTN, nel 1996, con il marchio VOL, TIN offriva un prezzo di 220.000 lire per i clienti residenziali, e di 440.000 lire per l'utenza SOHO.

Tali valori sono rimasti invariati fino al marzo del 1997, data nella quale TIN ha introdotto il prezzo a listino per l'abbonamento flat residenziale di 400.000 lire, riducendolo poi quasi immediatamente a 248.000 lire, valore poi incrementato lievemente, a partire dal 1° settembre 1998, fino ad arrivare al prezzo di 265.000 lire.

92. I prezzi al pubblico proposti da TIN sono da considerarsi come estremamente competitivi, dato il livello di prezzi medi praticati sul mercato nei periodi considerati. In particolare, si ricordi che il principale operatore sul mercato nel 1996, IOL, offriva un abbonamento annuale flat al costo di 232.000 lire, mentre Flashnet applicava un prezzo di 210.000 lire nel 1996, salite a 249.000 lire nel 1997 e poi a 298.000 lire nel 1998.

MC.LINK offriva nel 1996 il proprio abbonamento annuale a 216.000 lire, salite a 290.000 lire a partire dal 1° luglio 1997.

Successivamente, l'offerta del principale concorrente di TIN, IOL, si è articolata in diverse tipologie di abbonamento, tra le quali l'offerta di abbonamento annuale con modalità PSTN, con un prezzo pari a 225.000 lire più IVA; un servizio analogo per i clienti connessi con modalità ISDN è stato offerto ad un prezzo pari a 490.000 lire più IVA per 365 giorni di collegamento e a 255.000 lire più IVA per 200 ore di collegamento.

93. Oltre all'applicazione di prezzi che, in considerazione dei risultati economici, apparivano non consentire il recupero dei costi sostenuti (vedi infra parr. 102-106), la politica commerciale di TI si è inoltre distinta per l'introduzione sul mercato di una serie di offerte promozionali nella vendita degli abbonamenti TIN rivolte a particolari categorie di utenza. Le principali promozioni, caratterizzate da prezzi pressoché dimezzati rispetto alle offerte standard, si sono sviluppate a partire dal 1997, e hanno portato, in alcuni casi, fino all'applicazione di prezzi di sole 120.000 lire annue per abbonamenti full time (offerta Scuola- insegnanti).

Tab. 7 - Promozioni di TI nell'offerta di accesso a Internet. Anni 1997 e 1998.

(1) dall'ottobre 1997. Dati tratti dal doc. n. 360

94. Data la descritta politica commerciale, applicata alla generalità dell'utenza, risultano inoltre agli atti evidenze documentali di comportamenti commerciali di TI diretti a promuovere l'acquisizione di abbonamenti a TIN attraverso l'offerta di sconti ulteriori rispetto a quelli previsti dalle offerte promozionali, nei casi di acquisti di quantitativi elevati di abbonamenti e in considerazione della valenza strategica del cliente.

In tal senso, in relazione ad accessi TIN su ISDN, con lettera del 13 marzo 1997, TI autorizzava a favore del cliente [omissis] la pratica dello sconto del 15% relativamente a tale servizio; con lettera interna del 30 aprile 1997, relativa al cliente [omissis], TI autorizzava uno sconto del 25% una tantum per un quantitativo minimo di 300 abbonamenti "TIN-PSTN"; con lettera del 3 novembre 1997, TI autorizzava a favore del cliente [omissis] Spa la pratica di uno sconto una tantum del 20% e lo sconto continuativo del 10% in relazione all'acquisizione di 42 accessi TIN-PSTN "100 ore" "in considerazione della valenza strategica del cliente" (doc. n. 108). Infine con lettera del 13 luglio 1998, TI autorizzava, a favore del cliente [omissis], l'applicazione di un prezzo di lire 210.000/anno, a fronte di un impegno formale di acquisire almeno 500 kit TIN entro il 1998 (doc. n. 149).

ii. I collegamenti in dial-up per l'utenza TIN: l'offerta del servizio ad addebito ripartito

95. Si ricorda inoltre che in relazione alle modalità di accesso della propria clientela, nel corso del 1998 TIN ha cominciato ad offrire accesso a Internet mediante l'utilizzo del numero ad addebito ripartito 147-838383.

In tal modo, TIN ha potuto incrementare in modo virtuale enormemente il numero dei propri POP, offrendo accesso locale alla propria rete da circa 468 aree locali sulle 692 esistenti, consentendo alla propria utenza di collegarsi al costo di una chiamata urbana (TUT) da oltre 5.300 comuni italiani.

96. L'utilizzo di un numero telefonico ad addebito ripartito implica che la società che offre il servizio sopporti, per ciascuna chiamata proveniente da un'area locale diversa da quella di destinazione, il costo degli scatti residui a quelli corrispondenti a una comunicazione urbana, che rimane a carico del chiamante. Attraverso questa nuova modalità di offerta del servizio è rimasto quindi in capo a TIN, per ciascun collegamento a Internet attivato da propri clienti attraverso un nodo non presente nell'area locale del chiamante, un costo equivalente a quello di una conversazione interurbana, variabile in funzione della distanza e della durata del collegamento.

97. In relazione all'offerta di tale modalità di accesso da parte di TI, si deve sottolineare che le società audite nel corso del procedimento hanno sottolineato l'aggravio dei costi che la società deve sostenere nel fornire l'accesso ad Internet attraverso l'addebito ripartito, affermando inoltre che l'offerta di tale servizio è economicamente sostenibile solo per TIN in quanto nessun ISP, considerando la struttura dei costi normalmente associata a tale categoria di operatori, potrebbe sopportare gli oneri ulteriori derivanti dall'adozione di un analoga modalità di accesso, se non in virtù di sussidi diretti o nell'ipotesi che essi vengano assorbiti da un fornitore di accesso "amico"²⁸ .

98. In conclusione, emerge dall'analisi istruttoria come la politica di TI nei mercati dell'accesso Internet per il segmento residenziale sia stata caratterizzata dall'applicazione di prezzi medi inferiori a quelli dei concorrenti e costantemente sottocosto, dalla proposizione di numerose offerte promozionali, dall'applicazione di sconti ulteriori a clienti particolari, dalla attuazione di numerose e costose campagne pubblicitarie, da un livello rilevantissimo di investimenti in rete, e infine dalla recente offerta di un servizio di accesso, pressoché generalizzato sul territorio nazionale, basato su numeri ad addebito ripartito, con il conseguente incremento di costi relativi alla parte di traffico interurbano sostenuti dalla stessa TI per poter offrire il servizio.

b) L'espansione di TIN nel segmento "accesso residenziale"

99. La sopra scritta politica commerciale attuata da TI ha determinato una rilevante e velocissima espansione delle quote di TIN nel segmento di mercato considerato. Come evidenziato nella tab. n. 4 (cfr. supra, par. 41) la quota detenuta da TI nel segmento residenziale attraverso la sua Business Unit TIN, pari all'8% nel 1996, è cresciuta fino al 57% in soli due anni.

Diversamente, nello stesso periodo temporale, tutti i principali concorrenti di TI hanno visto ridursi la propria quota di mercato; in particolare la società IOL è passata da una quota del 17% nel 1996 a una quota del 9% nel 1998; analogamente Flashnet e MCLink hanno visto decrescere le rispettive quote di mercato, dal 1996 al 1998, rispettivamente dai valori dal 5% al 4% e dell'8% al 4%. Cineca ha visto ridursi la propria quota dell'8% nel 1996 al 2% nel 1998; nel complesso, la presenza sul mercato degli operatori minori, che rappresentavano il 44% del mercato nel 1996, si è ridotta al 22% nel 1998.

100. Vale peraltro sottolineare che la società TI ha presentato nel corso del procedimento proprie stime in relazione alle quote detenute su tale segmento dai principali operatori (doc. n. 382).

Secondo tali stime, TIN avrebbe avuto, nel 1996, 45.000 abbonati, con una quota del 43,8%; il principale concorrente, IOL, con 31.500 abbonati, si sarebbe attestato sul 30,7%, seguito da Agorà, che con 6.750 abbonati avrebbe servito il 6,6% dell'utenza. Per il 1997, sempre secondo le stime fornite da TI, TIN risulterebbe il primo operatore con 135.000 abbonati e una quota del 50,6%, mentre IOL, con 64.800 abbonati, avrebbe ridotto la propria quota al 24,3%, e Agorà, con 22.650 abbonati, si sarebbe attestata su una quota pari all'8,5%.

101. Anche l'AIIP ha fornito nel corso del procedimento proprie stime sull'andamento degli abbonamenti Internet all'utenza residenziale (doc. n. 467).

Secondo i dati AIIP, a fronte di 47.400 abbonamenti di TIN nel 1996, il principale concorrente IOL nello stesso anno registrava 23.200 abbonati, attestandosi su una quota di circa il 17%, ben inferiore a quella stimata da TI. Anche per l'anno 1997 l'AIIP, confermando sostanzialmente il numero degli abbonati di TIN come pari a più di 130.000, attribuisce a IOL solo 54.000 abbonati, per una quota pari al 18% del segmento considerato, a fronte di una contrazione della quota attribuibile ad Agorà, che sarebbe pari non già all'8,5% indicato da TI, bensì al 3,5%.

c) I risultati economici di TIN per gli anni 1996, 1997, 1998

102. La posizione di dominanza raggiunta da TI è stata contestualmente accompagnata da rilevantissime e crescenti perdite economiche risultanti dai rendiconti della Business Unit TIN.

Anche per TIN, come per i servizi Interbusiness, TI ha presentato infatti negli esercizi 1996, 1997 e 1998 una contabilità separata.

Il risultato operativo della Business Unit è risultato fortemente negativo per ciascuno degli esercizi considerati.

In particolare, per il 1996 il totale dei ricavi realizzati per il complesso delle attività di TOL e VOL è stato pari a 8,7 miliardi di lire, a fronte di costi complessivi sostenuti pari a 45,4 miliardi di lire. Considerato il valore dell'ammortamento pari a 5,7 miliardi, il risultato operativo è negativo per un valore pari a 42,4 miliardi di lire.

Nel corso dell'esercizio 1997, a fronte del lancio del servizio TIN che ha sostituito i precedenti servizi offerti da TOL e VOL, la contabilità separata della stessa TIN ha registrato, a fronte di un aumento dei ricavi pari a 12,8 miliardi di lire, un consistente incremento dei costi pari a 94,7 miliardi di lire, che risultano più che raddoppiati rispetto all'esercizio precedente. Di conseguenza, tenuto conto del valore degli ammortamenti pari a 9,7 miliardi di lire, il risultato operativo è stato negativo per un valore pari a 91,6 miliardi di lire.

103. Nell'esercizio 1997, i ricavi di pertinenza della Business Unit TIN derivanti dagli abbonamenti (pari a [omissis] milioni), dai servizi aggiuntivi (pari a [omissis] milioni) e dalle transazioni interne (pari a [omissis] milioni), sono stati rilevati seguendo il principio di competenza al netto degli sconti riconosciuti al momento della vendita dell'abbonamento stesso.

104. Anche con riferimento all'esercizio 1998, la contabilità separata di TIN ha registrato un risultato economico di segno negativo. Infatti, pur a fronte di un significativo aumento dei ricavi, pari a 54,1 miliardi di lire, dovuto alla consistente crescita del numero degli abbonati (incrementatosi del 200% rispetto al 1997), i costi di TIN sono ammontati a 118,6 miliardi di lire.

Considerati gli ammortamenti, gli stanziamenti rettificativi, nonché gli oneri diversi, il risultato operativo è risultato negativo per un valore pari a 94 miliardi di lire. Il valore dei costi risente, tra l'altro, dell'incremento delle spese pubblicitarie nonché dell'aumento dei "costi di utilizzo della rete" dovuto agli oneri per l'addebito ripartito.

105. Occorre infatti sottolineare che in relazione alla contabilizzazione dei costi del servizio ad addebito ripartito con il numero 147 introdotto da TIN alla fine del 1998, TI ha chiarito che il servizio di addebito ripartito è un servizio di Rete Intelligente fornito dalla Direzione Rete alla Direzione Clienti Business, la quale stipula poi contratti con i vari clienti. I rapporti fra la Direzione Rete e la Direzione Clienti Business sono contabilizzati nell'ambito dei contratti di servizio fra la Direzione Rete e i Clienti Interni. La Direzione Clienti Business, a sua volta, stipula contratti di servizio con i propri clienti interni. Per quanto riguarda il servizio 147 fornito a TIN, alla data del 2 dicembre 1998 non era prevista nell'ambito del relativo contratto di servizio la relativa valorizzazione. La società ha tuttavia affermato che la rilevazione dell'andamento del traffico avviene, da parte della stessa TI, su base trimestrale, e che TIN avrebbe proceduto alla regolazione dei pagamenti in sede di consuntivazione del Contratto di servizio. Peraltro, TI nel corso del procedimento ha affermato che il relativo costo sostenuto da TIN a consuntivo per i mesi di novembre e dicembre del 1998 è stato pari a circa [omissis] miliardi di lire.

106. In conclusione, i risultati economici di TIN possono essere riassunti nella seguente tabella:

Tab. 8 - Risultati economici di TIN, valori in miliardi di lire. Anni 1996-1998.

*Tale voce comprende, oltre ai costi di rete, del lavoro e altri costi, gli ammortamenti ed eventuali stanziamenti rettificativi e oneri diversi.

d) I ricavi da traffico su PSTN e ISDN di TI derivanti dallo sviluppo dei servizi di accesso a Internet

107. Una analisi più completa dei risultati di TI nell'ambito della fornitura dei servizi di accesso a Internet non può prescindere dall'osservazione delle attività svolte dalla società nel mercato collegato dell'accesso dial up.

A tale proposito, la società Infostrada in audizione ha sottolineato il condizionamento della struttura concorrenziale del mercato di accesso a Internet derivante dai mercati contigui, con particolare riferimento ai ricavi ottenuti da TI derivanti dal traffico telefonico relativo al collegamento dial-up utilizzato dai clienti di qualsiasi ISP.

108. Per ciò che concerne l'accesso degli abbonati ai POP della rete TIN, questo avviene, come già detto, attraverso collegamenti PSTN o ISDN. Il costo del collegamento telefonico, a carico del chiamante, corrisponde alle normali tariffe di telecomunicazione, urbane, nel caso in cui l'utente sia situato nella stessa area locale del POP chiamato, o interurbane, variabili in funzione della distanza, nel caso in cui l'utente e il POP siano situati in aree locali diverse²⁹ .

Vale sottolineare che nel periodo considerato dall'analisi istruttoria, TI era l'unico soggetto a percepire proventi per il traffico generato da tutti gli abbonati Internet, quindi anche da quello sviluppato degli utenti degli altri ISP, concorrenti di TIN.

109. In tal senso, la documentazione agli atti consente di rilevare l'importanza dei ricavi da traffico per TI nella commercializzazione di servizi Internet. Il doc. n. 292 (Piano di marketing 1998, del 1 dicembre 1997) individua fra i fattori di "rilevanza di Internet per TI" il fatto che Internet sia "Forte generatore di traffico locale".

Il doc. n. 297 agli atti "Telecom Italia Net- Business Plan" del 23 marzo 1998, in relazione al "Framework di valutazione impatto di TIN su valore di TI" definisce il valore di TIN come funzione di più elementi, fra i quali, oltre al valore della Business Unit stessa, anche del valore del traffico telefonico. In particolare, questo viene analizzato come "ricavi da traffico per Internet/TIN al netto dei costi e investimenti marginali relativi al traffico ed esclusa la quota che sarebbe comunque generata da altri operatori" e viene stimato, in termini teorici, come corrispondente al numero di abbonati TIN per il loro consumo medio.

110. Considerando la composizione dei ricavi Internet del Gruppo, il documento n. 292 definisce come pari al 43% nel 1996, 41% nel 1997 e [omissis]% nel 1998 la quota di ricavi relativa alla voce "traffico e CDN ai clienti finali", laddove la componente "accesso IP ai clienti finali" viene valutata pesare per il [omissis]% nel 1996, per il [omissis]% nel 1997 e per il [omissis]% nel 1998.

Il documento n. 317 agli atti, analizzando i "Ricavi Previsti Internet Consumer" al 2001, vale a dire la componente di ricavi derivante dalla sola utenza residenziale fornisce le seguenti informazioni: i suddetti ricavi, pari a 86 miliardi di lire nel 1997, pesavano in quell'anno per il [omissis]% del totale dei ricavi Internet del gruppo. I suddetti 86 miliardi di lire apparivano derivare per il [omissis]% dal traffico di Rete Telefonica Generale e ISDN, e per il [omissis]% dalla fornitura di accesso IP.

111. Il doc. n. 179 analizza le valorizzazioni del traffico su RTG e ISDN derivante da Internet (flat, consumo³⁰ , Arcipelago, TIN), sulla base dei minuti annuali e della scomposizione in traffico urbano e interurbano. In particolare, in tale documento si indicano in [omissis] i minuti di traffico, scomposti in [omissis] relativi al traffico urbano e in [omissis] relativi al traffico interurbano. Valorizzando i suddetti minuti di traffico rispettivamente in 30 e 263 lire/m., si ottiene un valore globale di circa [omissis] miliardi di lire, che rappresenta l'ammontare dei ricavi da traffico derivanti dai soli abbonati di TIN.

Il doc. n. 195 agli atti individua infine in [omissis] miliardi di lire i ricavi totali da traffico telefonico per TI derivanti da servizi Internet nel 1998.

Il doc. n. 321 agli atti indica che nell'ambito di una stima per l'anno 2001 il margine medio annuo di TI per abbonato TIN a Internet pari complessivamente a [omissis] lire, risulta composto da un margine da traffico per il valore di [omissis] lire, e da un margine derivante dall'accesso nella misura di sole [omissis] lire. Inoltre, il totale dei ricavi di TI per il mercato residenziale Internet in Italia viene stimato per lo stesso anno come pari a [omissis] di lire, di cui ben [omissis] di lire derivanti da soli ricavi da traffico.

112. In conclusione, l'analisi dei dati sopra esposti evidenzia come, nella valutazione della politica di mercato di TI nell'ambito dell'offerta dei servizi Internet, si debba tenere presente l'esistenza di notevoli proventi per la società su mercati collegati in monopolio, quale, nel caso di specie, quello dell'accesso dial up, che appaiono aver consentito alla società di operare sul mercato concorrenziale dell'accesso applicando prezzi all'utenza tali da comportare rilevanti perdite, che nessun altro service provider sarebbe stato in grado di sostenere.

IV. I RECENTI SVILUPPI DEL MERCATO DEI SERVIZI DI ACCESSO AD INTERNET E L'ACCORDO SOTTOSCRITTO FRA AIIP E TI NEL SETTEMBRE DEL 1999

a. La fornitura di accesso ad internet senza canone di abbonamento

113. Una serie di circostanze, verificatesi nel corso del 1999, hanno avviato un radicale mutamento dell'assetto del mercato dei servizi di accesso ad Internet.

In particolare, a seguito dell'ingresso dei nuovi operatori di telecomunicazioni conseguente la liberalizzazione del settore, e stante l'assenza di una regolamentazione che separi l'offerta dei servizi di telefonia vocale da quella dei servizi Internet, è di recente emerso l'interesse da parte dei nuovi entranti di offrire direttamente sul mercato anche servizi di accesso ad Internet, in concorrenza con gli altri ISP presenti sul territorio, per lo più operanti a livello locale.

114. L'ingresso dei nuovi operatori di telecomunicazioni sul mercato Internet ha comportato delle conseguenze che hanno assunto particolare rilievo per la stessa definizione delle condizioni di offerta dei servizi. In proposito, è emersa la tendenza del mercato a offrire gratuitamente agli utenti l'accesso ad Internet; questi ultimi, in altri termini, pagherebbero per il servizio il solo costo del collegamento telefonico senza più corrispondere al fornitore del servizio stesso alcun abbonamento annuale. Questa possibilità, offerta dapprima dagli operatori Tiscali e Infostrada e immediatamente dopo da Telecom Italia, nasce grazie all'opportunità data dagli accordi di interconnessione stipulati da ciascun operatore che ha ottenuto una licenza di operatore telefonico, di ottenere da TI una corresponsione per il traffico terminato su archi di numerazione assegnati a tale operatore. In sostanza, come prima TI (cfr. par. 109-112), i nuovi operatori telefonici e la stessa TI utilizzano i proventi da traffico telefonico conseguiti attraverso la diffusione di Internet per finanziare l'accesso alla rete da parte degli utenti.

115. Secondo la normativa vigente, infatti, ciascun operatore telefonico stipula con TI un contratto di interconnessione in cui vengono regolate le condizioni economiche per le reciproche relazioni di traffico. Normalmente è il nuovo operatore di telecomunicazioni che corrisponde a TI un costo di interconnessione stabilito dal listino per la raccolta e la terminazione su numerazione di TI delle chiamate dei propri clienti in carrier selection. Tuttavia, una volta che l'operatore disponga di propri archi di numerazione, laddove una chiamata di un utente TI termini su un numero appartenente a questi archi (come nel caso di un collegamento telefonico ad un POP) sarà TI a dover corrispondere all'operatore nuovo entrante un prezzo per il servizio di terminazione da quest'ultimo offertole.

116. Tale meccanismo è esattamente quello a cui è ricorsa la società Tiscali la quale, attraverso gli accordi di interconnessione reciproca negoziati con TI, ha sostenuto di essere in grado di finanziare un accesso ad Internet gratuito per i propri clienti grazie alla retrocessione di parte dei ricavi da traffico telefonico. Ciò implica che ogni qualvolta un abbonato al servizio cd. "FreeNet" di Tiscali si collega al POP di tale operatore, si generano per Tiscali dei ricavi da traffico telefonico, con i quali esso copre i costi della fornitura del servizio di accesso ad Internet.

Ad un meccanismo analogo di offerta del servizio è ricorsa anche la società Infostrada che, dal luglio 1999, attraverso il servizio denominato "Libero", fornisce servizi di accesso ad Internet in assenza di canone di abbonamento.

Anche TI, a partire dal mese di settembre ha lanciato il proprio servizio "ClubNet" di accesso ad Internet senza più canone di abbonamento.

117. Vale ancora sottolineare come questa nuova modalità di offerta del servizio di accesso a Internet consente di evidenziare come gli operatori di telecomunicazione possano finanziare il suddetto servizio mediante i proventi loro derivanti dalla gestione del traffico generato dall'utenza per i collegamenti ai POP.

b. L'accordo fra Telecom Italia e l'AIIP

118. In tale contesto, alla luce del mutato scenario concorrenziale dei mercati, TI in data 7 maggio 1999 ha manifestato la propria disponibilità a prospettare all'Autorità alcune iniziative commerciali che avrebbero potuto agire favorevolmente sull'assetto competitivo dei mercati.

In data 9 settembre 1999 TI, in considerazione del prospettato avvio da parte di TIN di un servizio di accesso gratuito ad Internet, ha concluso un accordo con l'AIIP. Tale accordo, trasmesso all'Autorità sia dalla AIIP che da Telecom Italia rispettivamente nelle date del 14 e del 15 settembre 1999, prevede una serie di impegni di TI.

119. In primo luogo, in considerazione del fatto che "le condizioni di offerta dei servizi collegati ad Internet sono mutate radicalmente" TI ha ritenuto opportuno "mettere a disposizione degli ISP (anche non associati all'AIIP) un meccanismo di ripartizione dei ricavi da traffico da essi generato attraverso la fornitura al pubblico dei servizi di accesso ad Internet [...] nonché assicurare loro un risparmio sostanziale sui costi dei mezzi trasmissivi [...]".

In tal senso, TI si è impegnata a corrispondere, dal 1 settembre 1999 e fino al 31 agosto 2000 agli ISP autorizzati ex DPR 420/95, per ogni minuto di traffico terminato sulle numerazioni intestate agli ISP su cui sono attestati i loro POP, la somma di 14 lire/minuto in peak e di 8,5 lire/minuto in off peak (valore medio 11 lire/minuto). Tali somme saranno corrisposte, per tener conto dei costi che TI dovrà sostenere per contabilizzare i minuti di traffico, solo ai soggetti che svilupperanno traffico in quantità superiore a una soglia minima di 290.000 minuti al mese.

120. Inoltre, per ciò che riguarda invece il costo dei Circuiti Diretti, TI si è impegnata ad applicare agli ISP, a decorrere dal 1° ottobre 1999, una serie di riduzioni medie rispetto al vigente listino, che variano dal 20% per i circuiti urbani a 2 Mbs al 10% per i circuiti interurbani a 64 Kbs. Tale misura, peraltro, viene indicata come un'anticipazione di una manovra tariffaria che verrà applicata in maniera generalizzata sul mercato nel corso del primo semestre del 2000.

Infine, l'accordo prevede altri impegni di carattere generale da parte di TI, fra i quali il mantenimento dei contratti di peering già esistenti continuando la propria partecipazione al MIX di Milano per un periodo di ulteriori 30 mesi dalla sottoscrizione dell'accordo, e la chiusura, entro il 31 dicembre 1999, degli attuali POP virtuali utilizzati da TIN.

121. I contenuti dell'accordo non riguardano tuttavia solo impegni di TI a partire dal 1999. Al contrario, a fronte di "eventuali conseguenze non volute delle strategie messe in atto da Telecom Italia, posto che dette strategie [...] sono state percepite come lesive degli interessi degli stessi ISP", TI ha ritenuto di riconoscere agli ISP una corresponsione in termini di ricavi da traffico anche per il passato.

Infatti, secondo quanto disposto dall'accordo, TI riconoscerà, per il periodo dal 1 gennaio 1998 al 31 agosto 1999, a tutti gli ISP autorizzati ai sensi del DPR 420/95 che ne faranno richiesta, versandola entro il 31 dicembre del 1999, una somma di 11 lire/minuto per tutto il traffico da tali ISP generato, rilevato sulla base di una parametrizzazione sul traffico registrato nel mese di giugno 1999. In particolare, per il corso del 1998 tale traffico verrà contabilizzato con una decurtazione del 30% rispetto al traffico del suddetto mese per tener conto della crescita del mercato verificatasi nell'ultimo anno.

Gli ISP che ne faranno richiesta, inoltre, potranno scegliere una forma di compensazione alternativa, per lo stesso periodo, calcolata come valore economico corrispondente a determinate riduzioni del costo dei circuiti diretti da questi acquistati da TI nel corso del 1998, equivalenti alle percentuali di sconto diversificate per velocità e distanza previste per il periodo settembre 1999-agosto 2000.

122. Con nota trasmessa in data 25 novembre 1999, TI ha fornito un'informativa sullo stato di attuazione dell'accordo di cui sopra, affermando essere più di 400 le adesioni degli ISP per la valorizzazione dei corrispettivi relativi al traffico pregresso e per le quali si prevedeva entro il novembre 1999 l'emissione di autorizzazione alla fatturazione. TI ha segnalato infine di aver proposto agli ISP che non raggiungessero la soglia di traffico per beneficiare della corresponsione monetaria prevista in futuro, di potersi aggregare in consorzio al fine di cumulare il proprio traffico con quello degli altri consorziati e di consentire a TI di emettere un'unica fattura.

V. LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI

a. La posizione dell'AIIP

1. La denuncia originaria

123. I rappresentanti dell'AIIP hanno illustrato all'Autorità le proprie argomentazioni nell'ambito delle denunce depositate in data 2 febbraio, 8 aprile e 2 giugno 1998, nel corso dell'audizione del 17 novembre 1998, nonché nell'ambito delle ulteriori memorie depositate in data 2 novembre, 11 e 18 dicembre 1998.

124. In relazione alla segnalata pratica di prezzi predatori, l'AIIP ha sostenuto che TI, attraverso i propri servizi TIN e Interbusiness, avrebbe praticato, a partire dal 1996, prezzi all'utenza residenziale e affari per i servizi di accesso a Internet al di sotto dei propri costi totali medi e, in alcuni casi, al di sotto dei propri costi variabili medi, allo scopo di eliminare i propri concorrenti sui relativi mercati.

L'AIIP ha fatto presente inoltre che, nonostante le ingenti perdite realizzate nel 1996, TI alla fine del 1997 ha avviato, attraverso le divisioni TIN e Interbusiness, una serie di promozioni a prezzi di gran lunga inferiori ai costi sostenuti per fornire le relative prestazioni inerenti la fornitura di accesso ad Internet.

125. L'AIIP ha sostenuto che TI ha finanziato le ingenti perdite derivanti dalla fornitura di accesso ad Internet da parte di TIN e Interbusiness, attraverso i proventi derivanti dall'offerta dei CDN, dal servizio ArcIPelago e dei frame relay (forniti da TI ed utilizzati dagli Internet providers per realizzare e collegare le proprie reti e per fornire accesso diretto all'utenza), nonché con i proventi derivanti dall'utilizzo della PSTN e ISDN da parte degli utenti che accedono ad Internet.

126. Per quanto concerne la separazione contabile relativa alla fornitura dell'accesso ad Internet, l'AIIP ha sottolineato la sostanziale carenza delle informazioni contenute nel bilancio di TIN e Interbusiness, in quanto non risultano evidenziati tutti i costi sostenuti dalle stesse. In alcuni casi non emergono i costi sostenuti per lo svolgimento della attività, in altri non è possibile distinguerli chiaramente dalle voci di bilancio all'interno delle quali sono ricompresi³¹ .

127. Un'ulteriore questione lamentata dall'AIIP è la discriminazione tra i prezzi praticati dalla divisione TIN all'utenza residenziale e il prezzo del servizio Arcipelago fornito agli ISP dalla divisione Interbusiness. A questi ultimi TI applica, infatti, condizioni sostanzialmente peggiori rispetto a quelle applicate dalla stessa ai propri clienti finali.

2. L'integrazione della denuncia in relazione all'utilizzo del servizio ad addebito ripartito da parte di TIN

128. Infine, con ulteriore segnalazione nel novembre del 1998, l'AIIP ha lamentato l'utilizzo da parte di TIN del numero 147 ad addebito ripartito, affermando che tale comportamento era possibile solo perché TIN, in quanto divisione di TI, poteva sopportare dei costi aggiuntivi non sostenibili dagli altri ISP. L'AIIP ha affermato infatti che, mentre l'abbonato sostiene il costo di una chiamata urbana, TIN, a fronte di un ricavo medio non superiore a 1.000 lire l'ora, sostiene un costo medio compreso tra le 5.000 e le 8.000 lire l'ora relativo alla tratta interurbana della chiamata effettuata dallo stesso abbonato.

In tal modo TIN, assumendo a proprio carico la differenza di costo fra la chiamata interurbana e la chiamata urbana, può offrire l'accesso ad Internet, al costo di una chiamata urbana, quasi nell'ambito dell'intero territorio, ovvero in un area comprendente più di 5.000 Comuni.

3. L'Accordo stipulato con TI nel settembre 1999

129. Nel corso del procedimento istruttorio, come già illustrato, l'AIIP ha sottoscritto un accordo con TI in relazione alla corresponsione da parte di quest'ultima società di parte dei proventi da traffico telefonico sviluppato da utenti Internet a favore degli ISP che ne facciano richiesta. Come si ricorderà (cfr. supra par. 121), tale accordo si pone esplicitamente, poiché TI ha assunto analoghi impegni anche con riferimento al periodo dal 1° gennaio 1998 al 30 agosto 1999, come avente aspetti transattivi sul contenzioso pregresso.

A tale riguardo, la stessa associazione denunciante AIIP ha quindi affermato di ritenere che, a proprio giudizio, dalla data di efficacia dell'accordo "[...] con riferimento alle condotte di Telecom Italia poste il essere sino al 31.8.1999 non sussistono più i motivi che la avevano indotta a presentare la denuncia all'Autorità depositata in data 2.2.1998 di cui in premessa e le successive integrazioni e per le quali l'Autorità Garante delle Concorrenza e del Mercato ha aperto l'istruttoria [...]" (art. 17 dell'accordo, e comunicazione del 14 settembre 1999 all'Autorità).

b. La posizione di Telecom Italia

130. TI ha rappresentato all'Autorità le proprie argomentazioni nel corso delle audizioni del 28 ottobre e 18 dicembre, del 15 febbraio 1999, nonché nell'ambito delle memorie del 2, 10, 15 29 dicembre 1998 e 25 novembre 1999, con riguardo ai temi di seguito indicati.

1. La definizione dei mercati rilevanti

131. Nell'ambito delle memorie presentate il 2 dicembre 1998 e il 25 novembre 1999 TI ha espresso la propria posizione in ordine alla definizione dei mercati rilevanti. In particolare TI ha affermato di non condividere la definizione relativa al mercato dell'offerta di connettività agli ISP, in quanto tale attività comprende in realtà due distinti mercati, vale a dire: quello delle reti di raccolta e dei servizi di accesso all'Internet backbone. In particolare TI ha affermato che la funzione economica delle reti di raccolta è nettamente distinta rispetto ai servizi di connettività agli ISP, i quali potranno rivolgere la propria domanda ad altri fornitori, quali ad esempio Albacom ed Infostrada, che non sono necessariamente quelli da cui acquistano il servizio di connessione all'Internet backbone. Inoltre TI ha sottolineato che i servizi di fornitura delle reti di raccolta sono strettamente connessi ai servizi di trasmissione dati.

Per quanto concerne l'accesso all'Internet backbone, TI ha fatto presente che tale attività deve essere considerata come un mercato a sé stante la cui dimensione geografica travalica i confini nazionali. Infatti, TI ha affermato che tutti i principali operatori di telecomunicazioni presenti in Italia offrono, non solo in ambito nazionale, un servizio di connessione all'Internet backbone.

Con riguardo poi al mercato dei servizi di accesso a Internet, la società ha ricordato come recenti evoluzioni del modello di business (in particolare il fenomeno del free Internet) hanno posto in discussione la stessa natura di "mercato" dei servizi di accesso a Internet.

2. L'inesistenza della posizione dominante di TI in alcuni dei mercati rilevanti

132. TI ha affermato di non detenere una posizione dominante nei mercati delle reti di raccolta e dei servizi di accesso, mentre ha riconosciuto di godere di una posizione di leadership nel mercato dei servizi di accesso ad Internet. Con riferimento a quest'ultimo mercato TI ha tuttavia sostenuto che la quota pari al 40%, da essa detenuta, non appare sufficiente ad attribuire alla stessa una posizione dominante, confutando l'esistenza degli indici di dominanza. Pertanto TI ha fatto presente che la stessa non è in grado di comportarsi in modo indipendente né rispetto ai concorrenti, né rispetto alla clientela.

133. Per ciò che riguarda i servizi di accesso a Internet, TI infine ha sottolineato "la vertiginosa crescita di mercato realizzatasi negli ultimi mesi, la quale rende volatile la clientela", ribadendo poi come il fenomeno del free Internet confermi la natura "strumentale" del settore dei servizi di accesso a Internet; da ciò la società deriva un'insussistenza della dominanza di TI sul mercato considerato.

3. L'infondatezza della contestazione relativa ai prezzi predatori e ai sussidi incrociati

134. TI ha fatto presente che, pur in presenza di uno squilibrio economico delle attività relative ai servizi di accesso ad Internet negli anni 1996-1997, non sussiste un intento predatorio da parte della stessa e che non vi è un rischio di eliminazione dei concorrenti attribuibile ai prezzi di TIN. Al riguardo, TI ha affermato che i costi sostenuti negli anni 1996-1997 sono principalmente legati all'acquisizione di Video on Line. Inoltre, TI ha ricordato che il business plan di TIN indica il 2001 o, al massimo, il 2002 come data in cui sarà raggiunto il pareggio. In tal senso, TI ha affermato che la pratica di sussidi incrociati non assume rilievo di per sé ma solo come elemento di valutazione rilevante per accertare la sussistenza di un comportamento abusivo.

TI ha poi sottolineato la forte pressione concorrenziale esercitata dagli ISP, evidenziando che i prezzi praticati da TIN non sono risultati, nel periodo di riferimento, inferiori ai prezzi praticati dai propri concorrenti, a conferma dell'insussistenza di un qualsiasi intento predatorio da parte di Telecom.

135. Per quanto concerne i comportamenti assunti da TI nel corso del procedimento, relativi all'offerta del servizio di addebito ripartito attraverso l'utilizzo del numero 147 per l'accesso a Internet agli abbonati TIN, la società ha fatto presente che la suddetta politica commerciale, attuata nel rispetto dei principi concorrenziali, ha trovato fondamento nell'esigenza di aumentare i punti di presenza nel territorio a fronte di una domanda sempre crescente per il servizio. In particolare TI ha sostenuto che l'utilizzo del 147, corrispondente a un'introduzione di c.d "POP virtuali", rappresenta la soluzione più economica di espansione sul territorio prima di procedere a un effettivo ampliamento della rete fisica, in quanto definisce una strategia di variabilizzazione di costi fissi a fronte di un'incertezza sulla stabilità della domanda di collegamenti nelle diverse aree; solo quando il livello di domanda necessario a rendere profittevole l'installazione di un Pop fisico sia stato raggiunto, verrà effettuato il relativo investimento (circa [omissis] di lire). TI ha affermato che procederà alla chiusura di tutti i "Pop virtuali" entro il 1999.

TI ha infine precisato che anche altri operatori avrebbero potuto sostenere investimenti analoghi a quelli sostenuti da TI e ha ricordato che la prima società ad aver fatto ricorso al servizio ad addebito ripartito è stata Infostrada.

4. La politica discriminatoria di TI verso i concorrenti

136. Con riguardo alle condizioni economiche praticate nell'offerta di servizi di connettività utilizzati all'interno e forniti al pubblico, TI ha sottolineato che la Business Unit TIN acquista i CDN alle stesse condizioni economiche praticate a qualunque cliente esterno, precisando che in un solo caso, come emerso nel corso del procedimento, TIN ha effettivamente beneficiato di uno sconto superiore a quello previsto per i clienti terzi, sulla base delle tariffe vigenti. La società ha precisato che tale comportamento è stato frutto di un errore materiale, sottolineando il modesto effetto economico di tale errore.

137. Per quanto concerne la fornitura dei CDN alla Direzione Clienti Business, TI ha precisato che il Contratto di Servizio concluso tra la Direzione Rete e la DCB, di cui al doc. n. 445, non avrebbe alcuna rilevanza ai fini di un confronto con la valorizzazione a tariffa dei CDN offerti sul mercato.

Infatti, la società ha sostenuto che i prezzi a listino indicati nel suddetto Contratto di Servizio si riferiscono a prodotti o servizi che devono essere considerati semilavorati, ovvero prodotti intermedi che non riflettono la totalità del processo produttivo sottostante il servizio finale. Conseguentemente, TI ritiene che, per le ragioni addotte, non possa farsi un confronto fra i valori economici contenuti nel Contratto di Servizio tra la Direzione Rete e la Direzione Clienti Business da un lato e i prezzi a tariffa del servizio finale offerto sul mercato che include tutte le componenti di costo per tale servizio dall'altro lato.

138. In merito all'applicazione di condizioni meno favorevoli verso gli ISP rispetto a quelle applicate alla propria utenza affari, nell'ambito della fornitura dei servizi Diamante e Diamante Plus, TI ha fatto presente che, pur trattandosi di servizi analoghi, questi si differenziano per le superiori prestazioni tecniche garantite dal secondo servizio, in termini di capacità di banda, ovvero di throughtput del cliente, che sarebbe pari fino a tre volte la banda internazionale minima garantita nel caso di Diamante Plus (offerta ISP) e solo al doppio della stessa banda minima nel caso di Diamante (offerta alla clientela diretta).

Infine, TI ha fatto presente che con l'emanazione dell'ultima normativa tecnico-commerciale in materia la società ha modificato la propria offerta di connettività a Internet, eliminando i servizi Diamante e Diamante Plus in favore di nuove proposte commerciali per l'utenza ISP e affari.

139. In merito alla contestazione sollevata sui comportamenti commerciali di scontistica, TI ha sottolineato che l'applicazione di prezzi differenziati, e quindi anche di sistemi di sconto, da parte di un'impresa in posizione dominante, non costituisce una pratica abusiva, anzi rappresenta una pratica procompetitiva e legittima, in quanto espressione di una concorrenza sui prezzi. TI ha precisato in particolare che l'abusività dell'applicazione degli sconti deve essere valutata in relazione agli effetti che essa determina sul mercato. Al riguardo, TI ha affermato che gli sconti concessi a determinati clienti e collegati alla durata del contratto non sono di per sé fidelizzanti o escludenti, in quanto non comportano un effetto di approvvigionamento esclusivo, né un effetto di chiusura del mercato a danno dei concorrenti. Inoltre, secondo TI anche gli sconti concessi per far fronte all'offerta di un concorrente non sono di per sé anticoncorrenziali, se i prezzi sono pari e non inferiori a quelli offerti dal concorrente e sono diretti alla conservazione di clienti preesistenti.

5. La separazione contabile a seguito dell'acquisizione di VOL

140. In merito alle questioni relative agli aspetti di separazione contabile, TI ha fornito documentazione di dettaglio relativa alle diverse voci di costo interne all'azienda per la fornitura dei servizi TIN e Interbusiness, producendo le certificazioni effettuate dalla società Arthur Andersen, relative alla contabilità dei costi e dei ricavi di TIN e Interbusiness per gli esercizi 1996 e 1997 e 1998, sottolineando il rispetto degli impegni assunti nel procedimento relativo all'acquisizione del ramo di azienda di Video On Line.

In ogni caso, in relazione all'operatività nel mercato dei servizi di accesso a Internet, la società TI ha preannunciato l'intenzione di procedere alla separazione strutturale della Business Unit TIN attraverso la costituzione di un'apposita società che potrebbe essere denominata TIN.IT Spa. La società ritiene che tale decisione "dovrebbe comunque eliminare anche per il futuro ogni sospetto di pratiche abusive".

VI. VALUTAZIONE GIURIDICA

a. L'applicabilità dell'art. 3 della legge n. 287/90

1. La posizione dominante di TI

141. In relazione all'individuazione di una posizione dominante in capo a TI, vale ricordare che secondo la costante giurisprudenza comunitaria, la posizione dominante "concerne una posizione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. L'esistenza di una posizione dominante deriva in generale dalla concomitanza di più fattori che, presi isolatamente, non sarebbero necessariamente decisivi"³² . Tra questi fattori vale evidenziare la possibilità di offrire una vasta gamma di prodotti, la titolarità di un marchio diffuso, la disponibilità di una rete di vendita particolarmente sviluppata, nonché l'esistenza di una forte integrazione verticale.

Peraltro, la posizione dominante, "a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio, non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza, e comunque, di comportarsi sovente senza doverne tenere conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio"³³ .

142. In considerazione della struttura e della funzionalità del settore dei servizi Internet, si deve osservare che la società TI detiene una posizione dominante in tutti i mercati interessati dal presente procedimento.

Tale posizione di dominio discende dal concorso di vari elementi legati alla struttura dell'impresa e alla situazione concorrenziale degli stessi mercati, che cumulativamente concorrono a garantire all'impresa una posizione di sostanziale preminenza rispetto ai suoi concorrenti.

In particolare, nel caso di un organismo di telecomunicazioni, quale Telecom, il primo fattore da prendere in considerazione è costituito dalla titolarità del monopolio della rete e dei servizi connessi all'offerta di infrastrutture, commutate e dedicate.

Infatti, come ampiamente argomentato in precedenza, tale posizione di monopolio nelle infrastrutture di rete, prima legale e poi di fatto, garantisce a Telecom Italia una posizione di controllo della struttura dei costi di tale risorsa essenziale, necessaria agli altri operatori per poter offrire servizi liberalizzati in concorrenza con TI.

143. In secondo luogo, vale ricordare, da parte della stessa TI, l'esistenza di una forte integrazione verticale, il vantaggio tecnologico ed il possesso di informazioni relativamente ai protocolli di accesso o alle interfacce necessarie a garantire l'interfunzionalità del software e dell'hardware³⁴ , la vasta gamma di prodotti offerti e la titolarità di un marchio diffuso e infine il possesso di una rete di distribuzione efficace ed estesa.

144. Tale generale posizione di dominanza di TI su tutti i mercati interessati dal presente procedimento, peraltro, è argomentabile anche con riferimento a ciascuno di essi esaminato separatamente, in relazione alla posizione di mercato detenuta, negli anni considerati, dalla società.

a) La posizione di monopolio di TI nell'offerta di CDN

145. L'offerta dei circuiti diretti, pur essendo stata liberalizzata, come sopra illustrato, risulta, di fatto, ancora limitata a TI. Infatti, pur a fronte dell'eliminazione della riserva legale contenuta nella convenzione stipulata tra SIP e il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni, approvata con D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523, per l'attività di installazione ed esercizio di impianti di telecomunicazione ad uso pubblico in ambito nazionale, TI conserva una posizione di monopolio di fatto sul mercato che, come risulta, tra l'altro, da numerosi provvedimenti dell'Autorità in materia, quali ad esempio A/178, Albacom/Telecom Italia-circuiti diretti e C2833, Telecom Italia/INTESA, appare essere connotata da stabilità, in considerazione anche del fatto che le reti dati private attualmente esistenti sono costruite sul territorio nazionale sulla base di circuiti dedicati affittati dal gestore pubblico e che non sono ancora state realizzate offerte commerciali di collegamenti sulla base delle infrastrutture di comunicazioni alternative già esistenti in Italia.

In considerazione del monopolio di fatto detenuto da TI nell'offerta dei circuiti diretti sulla base dei quali risultano costituite le infrastrutture di rete disponibili, TI risulta in posizione dominante sul mercato considerato³⁵ .

b) La posizione di monopolio di TI nell'offerta di collegamenti dial-up

146. Con riguardo al mercato dell'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate PSTN e ISDN, malgrado l'attività di installazione e fornitura di reti pubbliche di telecomunicazioni sia attualmente liberalizzata, essendo subordinata al solo rilascio di una licenza individuale, non si è ancora sviluppata un'offerta alternativa di collegamenti commutati. Pertanto, TI detiene attualmente una posizione di monopolio di fatto nella fornitura di tali collegamenti.

Vale osservare, peraltro, che difficilmente, anche nel medio periodo, potrà essere disponibile sul territorio nazionale un'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate che presentino le caratteristiche di capillarità necessarie a essere considerate parte del mercato del prodotto di cui trattasi³⁶ .

c) La posizione dominante di TI nel mercato della fornitura di connettività Internet per gli ISP

147. L'offerta di connettività agli Internet Service Provider, come già descritto, è fondata sulla fornitura di circuiti diretti, sia nel caso di collegamenti dedicati fra i punti di presenza degli stessi ISP, sia nel caso dei collegamenti dedicati fra tali punti di presenza e le postazioni dell'utente finale, sia nel caso di utilizzo, da parte dell'ISP, della capacità trasmissiva fornita da terzi su "reti di raccolta" già installate sul territorio nazionale.

148. Con riguardo ai servizi di connettività attraverso i quali si fornisce agli ISP capacità trasmissiva a livello nazionale e internazionale, vale ricordare che Telecom Italia rappresenta l'unico operatore di telecomunicazioni che, attraverso una gamma completa di servizi, è in grado di offrire a ciascun ISP un servizio di connettività a Internet completamente integrato (CDN, connettività locale, nazionale e internazionale) e con diverse modalità di accesso, sia dedicato che commutato.

Infatti, i concorrenti di TI operanti su tale mercato sono costituiti o da soggetti che offrono un servizio agli ISP circoscritto all'accesso internazionale a Internet (carrier internazionali), oppure, laddove si tratti di nuovi operatori nazionali di telecomunicazione, il servizio di connettività integrato che questi offrono agli ISP si basa pur sempre su reti dati costituite prevalentemente sulla base di circuiti affittati da TI.

TI ha sviluppato alcune considerazioni in relazione alla possibilità di escludere i servizi di raccolta del traffico (offerti da TI attraverso la rete Arcipelago, e da altri operatori attraverso le proprie infrastrutture di raccolta) dal mercato dell'offerta di connettività agli ISP, in quanto servizi che vengono utilizzati non solo per convogliare traffico verso Internet, ma anche per la raccolta del traffico relativo a servizi di trasmissione dati. A tale proposito, si osserva tuttavia che la caratteristica polifunzionale delle suddette infrastrutture non contraddice il loro utilizzo nell'offerta di connettività integrata a Internet (accesso per ISP con modalità commutata); ne deriva che tali servizi devono considerarsi, ai fini del presente procedimento, ricompresi nel mercato di cui trattasi, e che la posizione di TI va valutata anche con riferimento a tale elemento.

149. Sempre in relazione alla posizione di TI nel mercato dell'offerta di connettività, la parte ha sostenuto inoltre che la presenza di carriers internazionali nell'offerta di banda internazionale farebbe concludere nel senso di individuare una diversa dimensione geografica del mercato di cui trattasi; si è inoltre osservato che le elaborazioni Databank utilizzate ai fini della determinazione della quota di mercato di TI nel presente procedimento apparirebbero contenere anche dati di fatturato relativi ai CDN, portando ad una sovrastima della posizione di TI sul mercato considerato.

In relazione al primo punto, vale osservare che proprio l'analisi compiuta nel corso del procedimento conferma che l'offerta di banda internazionale, pur potendo essere acquistata dagli ISP in maniera disgiunta dai servizi di trasporto del traffico Internet a livello nazionale, viene commercializzata da soggetti che operano a livello nazionale, sulla base di una presenza infrastrutturale sul territorio e di autorizzazioni ex D.P.R. n. 420/95. Si ricorda inoltre che l'offerta di BT viene convogliata in Italia da Albacom, quella di UUNet da WorldCom, quella di Mannesmann da Infostrada, ecc..

Se ne deve quindi concludere nel senso di confermare, allo stato attuale di sviluppo del mercato, la dimensione nazionale dello stesso.

150. Per ciò che concerne i servizi sottostanti il valore dei fatturati delle stime Databank utilizzate ai fini della definizione della quota di mercato di TI nell'offerta di connettività agli ISP, vale considerare che, anche laddove venissero scorporati, dai valori forniti da Databank, i fatturati relativi alla componente regolamentata (CDN) dei servizi Interbusiness (e conseguentemente anche dal valore complessivo del mercato), la posizione di dominanza di TI non muterebbe per gli anni 1997 e 1998, considerato che anche al netto della componente regolamentata (corrispondente a circa [omissis] nel 1997 e [omissis] nel 1998), la società deterrebbe una quota pari a circa l'82% del mercato nel 1997 e il 62% nel 1998, a fronte di quote del principale concorrente (Infostrada) pari a circa il 6% nel 1997 e il 17% nel 1998. Ciò premesso, vale osservare che tale impostazione non appare comunque metodologicamente corretta, poiché nell'ipotesi sostenuta da Telecom Italia la componente di CDN deve considerarsi presente anche nelle offerte dei concorrenti, con la conseguenza che, in assenza di dati che consentano di scorporare tale offerta anche per essi, le relative quote di mercato risulterebbero automaticamente sovradimensionate.

151. In definitiva, l'analisi istruttoria ha consentito di individuare la posizione di assoluto rilievo detenuta da TI nel mercato dell'offerta di connettività agli ISP, in particolare con riferimento alla fornitura di infrastrutture di rete, in considerazione dell'elevata quota di mercato detenuta in termini di fatturato da TI, della generale frammentazione del resto dell'offerta, del numero dei POP del backbone Interbusiness, della capacità di rete misurata in termini di accessi, dedicati o commutati, del numero di ISP clienti.

In virtù della quota di mercato detenuta da TI, nonché di tutti gli altri elementi evidenziati, si deve concludere che TI detiene una posizione dominante nel mercato di cui trattasi.

d) La posizione dominante di TI nel mercato dell'offerta di servizi di accesso a Internet

152. Sulla base delle risultanze istruttorie, TI risulta detenere una posizione dominante anche nel mercato della fornitura dei servizi di accesso a Internet. Tale valutazione si basa sulle considerazioni sopra illustrate circa la definizione di posizione di potenza economica elaborata dalla giurisprudenza comunitaria e sulla posizione di dominanza di TI nei mercati a monte della fornitura di connettività e di collegamenti sulle infrastrutture PSTN e ISDN. Infatti, come già accennato, TI appare in grado di influire sulla struttura concorrenziale del mercato della fornitura dei servizi di accesso a Internet, in quanto gli ISP concorrenti di TI dipendono da quest'ultima tanto per la realizzazione delle proprie reti quanto per la fornitura dello stesso servizio di accesso a Internet ai propri clienti.

153. In merito alla individuazione degli indicatori più opportuni per la definizione della posizione di TI nel mercato di cui trattasi, vanno sottolineate anzitutto le significative quote di mercato da essa detenute, la cui rilevanza è palesata anche dal raffronto con le esigue quote degli altri concorrenti, in considerazione di una situazione di generale frammentazione dell'offerta. In ragione degli elementi emersi nel corso del procedimento, TI risulta essere di gran lunga il primo operatore in tutti i tre anni considerati, con quote, in termini di fatturato realizzato nella vendita di servizi di accesso a Internet, del 41% nel 1996, del 46% nel 1997 e del 45% nel 1998 mentre ciascuno degli operatori concorrenti deteneva negli anni considerati quote inferiori al 9%.

154. Appare inoltre necessario considerare una serie di altri parametri strutturali, fra i quali il numero complessivo dei punti di presenza delle reti degli operatori e il grado di capillarità sul territorio di queste ultime.

Anche con riferimento a tali parametri, TI appare avere una posizione di assoluta preminenza sul mercato dei servizi di accesso a Internet, potendo usufruire di infrastrutture, quali quelle di TIN e Interbusiness, dotate in assoluto del più alto numero di POP sul territorio e di una capillarità tale da coprire la gran parte delle provincie italiane, come già ampiamente illustrato.

155. Con riferimento alle osservazioni sviluppate da Telecom Italia per contestare la posizione dominante, relative al fatto che la vertiginosa crescita del mercato considerato rende "volatile" la clientela e che il fenomeno del "free Internet" confermerebbe la natura "strumentale" dell'offerta di servizi di accesso, si noti che tali considerazioni scaturiscono dall'osservazione delle modificazioni introdotte nell'offerta Internet dalla liberalizzazione dei mercati delle telecomunicazioni, modificazioni che hanno preso atto a partire dalla metà del 1999 e che quindi non sono in grado di alterare la valutazione della struttura prevalente del mercato antecedentemente a tale data.

156. In conclusione, in considerazione del complesso degli elementi sopra illustrati, e in particolare delle significative quote di mercato detenute da TI a fronte di una sostanziale frammentazione dell'offerta dei concorrenti, della capillare diffusione delle reti di TI in termini di POP presenti sul territorio nazionale, della contestuale presenza di ulteriori elementi, quali la natura integrata dell'impresa, l'esistenza di una sua posizione dominante nei mercati a monte delle connessioni dial-up e dell'offerta dei circuiti diretti, nonché del fatto che TI si configuri come l'unica impresa presente su tutti i segmenti della filiera dei servizi Internet, che gode della titolarità di un marchio diffuso e della disponibilità di ingenti risorse tecnologiche e finanziarie, si ritiene che TI possieda la capacità di influire sulla struttura concorrenziale del mercato considerato, nel quale opera con un notevole grado di indipendenza rispetto ai concorrenti.

Per i motivi suesposti si ritiene quindi che TI detenga una posizione dominante anche nel mercato dei servizi di accesso a Internet.

e) La speciale responsabilità dell'impresa in posizione dominante

157. Secondo i consolidati principi della giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia di concorrenza, l'impresa in posizione dominante ha una "speciale responsabilità" in ragione della quale alla medesima impresa è fatto divieto di porre in essere qualsiasi comportamento atto a ridurre la concorrenza o ad ostacolarne lo sviluppo nei mercati in cui, proprio per il fatto che vi opera un'impresa dominante, il grado di concorrenza è già sminuito³⁷ .

Pertanto, comportamenti commerciali che possono essere legittimi e costituire un aspetto normale dell'attività commerciale laddove posti in essere da un'impresa che non detiene una posizione dominante, rappresentano invece abusi se applicati da un'impresa in posizione dominante. Occorre quindi esaminare i comportamenti posti in essere da TI nell'offerta dei servizi Interbusiness e nella commercializzazione dei servizi di accesso a Internet rivolti all'utenza residenziale, che sono suscettibili di porsi in contrasto con la normativa a tutela della concorrenza.

b. Il rispetto degli impegni assunti da TI nei confronti dell'Autorità nell'ambito del procedimento C/2404, Telecom Italia/Video on Line

158. Con riferimento al rispetto da parte di TI degli impegni assunti nei confronti dell'Autorità nell'ambito del procedimento C/2404, Telecom Italia/Video on Line, e con particolare riguardo alla sufficienza del livello di dettaglio adottato in sede di predisposizione del bilancio separato, pur non ritenendo che un siffatto comportamento possa integrare in sé una specifica ipotesi di comportamento abusivo, si devono esprimere le seguenti considerazioni.

159. In merito ai criteri di redazione dei rendiconti separati di TIN e Interbusiness vale ricordare che, come ben noto alla stessa società, la valutazione positiva dell'operazione di concentrazione si fondava sul presupposto che gli impegni assunti da TI producessero gli stessi effetti di chiarezza contabile perseguibili attraverso una separazione strutturale delle attività di TI nel mercato dei servizi di accesso ad Internet.

A tal fine, l'analisi istruttoria ha consentito di evidenziare numerosi limiti della contabilità esibita, in particolare relativi sia alla mancata indicazione dei costi del capitale, sia alla modalità di certificazione adottata, che laddove attuata da subito e su base annuale avrebbe consentito di evitare gli errori metodologici poi evidenziati.

160. Tuttavia, si deve osservare che la separazione contabile adottata, pur nei limiti precedentemente evidenziati, ha comunque consentito, nell'ambito del presente procedimento, di valutare i comportamenti di TI dal punto di vista concorrenziale, rendendo noti i costi sostenuti dalla società nella fornitura di servizi su mercati liberalizzati.

In tal senso, si deve sottolineare come l'annunciata separazione societaria di TIN.it da Telecom Italia Spa potrà costituire elemento atto a garantire condizioni di parità, non discriminazione e trasparenza nella competizione fra tale ultima società e gli altri concorrenti nel mercato dei servizi di accesso a Internet.

c. Le violazioni dell'art. 3 della legge n. 287/90

161. In considerazione degli elementi sopra descritti le risultanze istruttorie hanno consentito di evidenziare che TI, in virtù della posizione dominante detenuta su tutti i mercati considerati, ha posto in essere una serie di pratiche sia nell'offerta di connettività che nella fornitura di servizi all'utenza finale, che configurano abusi di posizione dominante ai sensi dell'art. 3 della legge n. 287/90. In particolare, l'abusività della condotta di TI è riconducibile ai comportamenti commerciali tenuti nell'offerta dei servizi Interbusiness da parte della Direzione Clienti Business e in quella dei servizi di accesso all'utenza residenziale attraverso la Business Unit TIN della Direzione Clienti Privati.

1. La politica di TI nell'offerta di servizi Interbusiness

a) Le condizioni economiche praticate per i servizi Diamante e Diamante Plus

162. L'analisi delle Normative Tecnico Commerciali predisposte per la vendita di servizi Interbusiness valide per gli anni 1996-97-98 ha posto in evidenza come TI abbia regolarmente applicato all'utenza affari prezzi di listino relativi alla vendita di servizi di connettività nazionale e internazionale (offerta Diamante) significativamente più contenuti rispetto a quelli praticati agli ISP, suoi concorrenti diretti nell'offerta di servizi di accesso, per la vendita degli stessi servizi di connettività (offerta Diamante Plus).

163. A tale proposito, vale rammentare alcuni confronti relativi ai prezzi praticati da TI agli ISP rispetto a quelli praticati alla propria clientela diretta.

Con riferimento al canone annuo per servizi di connettività ad Internet con velocità a 64 Kbps, nel 1996 TI offriva, nell'ambito dei contratti con diritto di rivendita (stipulati quindi con la clientela ISP) un servizio esteso di connettività ad un prezzo pari a 43,5 milioni di lire. Lo stesso servizio veniva offerto nello stesso anno all'utenza affari di TI ad un canone annuo pari a 23 milioni di lire. Nel 1998, lo stesso servizio veniva offerto a 29,3 milioni di lire annuali alla clientela ISP e a 18,5 milioni di lire annuali alla clientela diretta.

Con riguardo alle velocità di trasmissione più elevate (da 128 Kbps a 2 Mbps per l'accesso), nel 1996 e nel 1997, il servizio di abilitazione internazionale di accesso ad Internet con banda minima garantita era offerto all'utenza diretta a un canone annuo di 65 milioni di lire per una banda minima di 256 Kbps, la quale veniva offerta nello stesso anno da TI ai propri concorrenti a un prezzo di 195,5 milioni di lire annui.

Nel 1998, un analogo confronto evidenzia un costo per l'utenza ISP di 156 milioni di lire annui, a fronte di un prezzo praticato all'utenza diretta di 59 milioni di lire.

164. Considerando il fatto che ai descritti prezzi al listino TI ha sempre applicato una scontistica di carattere generale, un corretto confronto deve tenere conto dei prezzi effettivamente applicati sul mercato al netto dei suddetti sconti. In tal senso vale osservare, tuttavia che, per quanto riguarda il 1996, malgrado TI applicasse al listino uno sconto del 20% per l'utenza ISP e solo del 10% per l'utenza diretta, tali riduzioni non valgono a colmare il rilevante divario esistente tra i prezzi praticati alle due diverse tipologie di clientela.

Per gli anni 1997 e 1998, peraltro, non è dato riscontrare univocamente una prevalenza degli sconti applicati all'utenza ISP rispetto a quelli applicati all'utenza diretta; al contrario, in alcuni casi, gli sconti a listino praticati all'utenza diretta risultano più elevati.

165. In relazione alle argomentazioni sviluppate da Telecom Italia nel corso del procedimento istruttorio sulla presunta differenziazione delle caratteristiche dei due servizi Diamante e Diamante Plus in relazione alla componente di servizio internazionale, e in particolare alle prestazioni in termini di banda minima garantita, l'analisi istruttoria (cfr. parr. da 46 a 51) ha posto ampiamente in evidenza come tale differenziazione sia riscontrabile solo a partire dall'applicazione della normativa tecnico-commerciale dell'agosto del 1998. Per tutto il periodo precedente a tale data, Telecom Italia non ha viceversa fornito alcun elemento che possa giustificare le diversità delle condizioni economiche applicate fra Diamante e Diamante Plus.

Peraltro, anche con riferimento al periodo successivo all'agosto del 1998, l'applicazione di un principio di proporzionalità rispetto alle diverse prestazioni offerte mediante i due servizi non consente di ritenere giustificata la rilevante divergenza fra le relative condizioni economiche applicate, le quali hanno comportato per il servizio Diamante Plus, acquistato dai concorrenti di TI nel mercato finale dei servizi di accesso a Internet, un costo quasi tre volte superiore a quello sostenuto dalla clientela diretta di TI per l'acquisto del servizio Diamante.

Vale a tale proposito sottolineare che la stessa TI appare aver cessato, nel corso del 1999, di offrire i servizi Diamante e Diamante Plus nelle forme precedenti.

b) La politica di scontistica nell'offerta di servizi Interbusiness

166. A fronte delle condizioni di offerta generali previste dalle citate Normative Tecnico-Commerciali dei servizi Interbusiness per gli anni considerati, risulta agli atti del fascicolo un'ampia documentazione comprovante l'applicazione, da parte della Direzione Clienti Business di TI, di pratiche commerciali consistenti nel porre in essere di volta in volta trattative particolari che portano, a fronte di impegni contrattuali pluriennali, all'attuazione di sconti ulteriori rispetto a quelli generali già previsti, fino al punto di praticare condizioni economiche in cui risulta azzerato il costo della componente deregolamentata del servizio.

In particolare, dalla documentazione agli atti (cfr. par. 60), risulta che la società ha praticato condizioni di sconto particolari, ulteriori rispetto a quelli a listino, nei confronti della clientela Interbusiness, sia per clienti ISP che per la clientela aziendale diretta. L'evidenza istruttoria in materia di politiche commerciali applicate da TI nei confronti della propria utenza affari è costituita infatti da ampia documentazione (cfr. parr. da 59 a 63) comprovante l'applicazione di politiche fidelizzanti, di scontistica per contratti pluriennali, a fronte di offerte della concorrenza, o ancora in considerazione della valenza strategica del cliente.

167. Particolari condizioni di scontistica venivano infatti spesso praticate "in considerazione della valenza strategica del cliente" e a fronte di vincoli contrattuali pluriennali (doc. n. 72-73-76). In altri casi risulta agli atti l'autorizzazione a praticare sconti particolari sulla base della richiesta delle varie direzioni territoriali, in occasione della formulazione al cliente di offerte di società concorrenti di TI, quali Albacom e Infostrada. Alcune evidenze dimostrano come le entità dello sconto non si discostassero molto dal "praticare uno sconto pari all'intero importo della rivendita del servizio" (doc. n. 94, cit. in par. 60).

Anche nei confronti dell'utenza affari, in alcuni casi, tali politiche di scontistica si spingevano all'azzeramento della componente non regolamentata dei canoni relativi a Interbusiness Diamante, oppure si applicavano sul contributo di attivazione (doc. n. 181, cit. in par. 64).

168. In conclusione, per quanto concerne l'offerta di servizi Interbusiness, le risultanze istruttorie fanno emergere una politica attuata da TI caratterizzata da:

- una diversificazione delle condizioni economiche di offerta dei servizi di accesso (Diamante vs Diamante Plus) diretta a sfavorire i propri concorrenti ISP nell'offerta dei servizi finali, accompagnata tuttavia dall'applicazione, caso per caso, di condizioni di particolare favore verso gli ISP di rilevanza strategica, ovvero che potevano ricevere offerte di connettività da operatori concorrenti di TI;

- pratiche di scontistica fidelizzante verso la clientela affari (scontistica per contratti di lunga durata e sconti sulla componente deregolamentata del servizio, fino ad azzerare la stessa) a danno delle offerte dei concorrenti.

Tali comportamenti, posti in essere da TI in un contesto di rilevanti perdite economiche nell'offerta dei servizi Interbusiness, come risulta dai rendiconti presentati dalla società negli anni 1996-1997-1998, hanno peraltro determinato, in un contesto di crescita della domanda, il consolidamento di una posizione di dominanza di TI nel mercato, a fronte di una generalizzata perdita di quote di mercato dei principali concorrenti.

169. Al riguardo, l'analisi istruttoria ha consentito di evidenziare che nel periodo in esame TI ha consolidato la propria significativa posizione a fronte di una sostanziale riduzione delle quote di mercato da parte delle imprese concorrenti. Tale processo è stato accompagnato, per ciascun anno considerato, da elevate perdite di bilancio nella contabilità separata di Interbusiness, cui hanno fatto riscontro tuttavia risultati economici positivi nell'ambito della più ampia contabilità della Direzione Clienti Business, derivanti dalla vendita di CDN.

c) Le condizioni economiche di offerta dei CDN da parte della Direzione Clienti Business

170. Con riferimento al mercato collegato dei circuiti diretti individuato nel corso del procedimento, vale in effetti ricordare che, come sopra esposto, il costo di tali circuiti, pur essendo questi offerti sulla base di tariffe, risultava negli anni considerati molto elevato per gli ISP che offrono sul mercato i servizi di accesso ad Internet in concorrenza con TI, soprattutto per quanto concerne le linee urbane.

A tale proposito, occorre in primo luogo considerare che non risultano per gli anni 1996-97-98 dati disaggregati di contabilità per i circuiti diretti opportunamente certificati; ne consegue che non è possibile verificare una giustificazione oggettiva per il livello dei prezzi praticati nella loro corrispondenza a sottostanti costi per la fornitura delle linee.

Peraltro, l'incidenza del costo dei circuiti sul totale dei costi sopportati dagli ISP assume particolare rilevo ove si consideri che la formazione del prezzo finale da parte di questi ultimi risulta condizionata fortemente da tale rilevante componente di costo.

171. Con riguardo poi alle condizioni di offerta dei CDN praticate da TI a se stessa e ai suoi concorrenti sul mercato, l'analisi istruttoria ha posto in evidenza, per l'anno 1998, l'esistenza di una valorizzazione interna dei CDN forniti dalla Direzione Rete alle Direzioni Commerciali in cui i prezzi individuati non appaiono in relazione alla distanza dei collegamenti, così come invece viene previsto nelle tariffe regolamentate che vengono applicate per l'offerta dei CDN sul mercato.

La circostanza in base alla quale il prezzo dei CDN di cui al contratto di servizio tra la Direzione Rete e la Direzione Commerciale (doc. n. 445) sia indipendente dalla distanza dei collegamenti forniti impedisce in linea generale un confronto diretto fra i prezzi dei CDN applicati dalla Direzione Rete alla Direzione Clienti Business di Telecom Italia e le tariffe per i CDN applicate sul mercato da TI. In ogni caso si evidenzia l'esistenza di un ampio margine fra la principale componente di costo interno dei circuiti, vale a dire quella infrastrutturale, e le tariffe applicate da TI nel periodo considerato dall'analisi istruttoria (cfr. par. 84).

172. Considerato che, data la posizione di TI, fornitrice di un fattore essenziale per l'operatività di suoi concorrenti sui mercati finali, ciò che per un ISP concorrente sul mercato dei servizi di accesso rappresenta una componente di costo, costituisce una fonte di guadagno per TI, quest'ultima, attraverso i proventi derivanti dall'offerta dei CDN, è in grado di sussidiare i costi relativi alla fornitura dei servizi di accesso ad Internet alla propria utenza del segmento affari.

d) Conclusioni: l'abusività dei comportamenti di TI nell'offerta dei servizi Interbusiness

173. I comportamenti di TI emersi dalle risultanze istruttorie, consistenti nella definizione di condizioni economiche generali nell'offerta di connettività attraverso i servizi Diamante e Diamante Plus che introducono una ingiustificata discriminazione dei propri concorrenti, accompagnati da comportamenti commerciali di fidelizzazione della propria clientela attraverso l'applicazione di una scontistica particolare per contratti di lunga durata e di sconti strategici in presenza di offerte della concorrenza, integrano una fattispecie abusiva.

Infatti, il complesso di tali comportamenti da parte di TI, impresa in posizione dominante e titolare quindi di speciali responsabilità, appare finalizzato ad ottenere un rafforzamento della propria posizione dominante e un effetto escludente nei confronti dei propri concorrenti sul mercato dei servizi finali di accesso ad Internet.

Tale scopo viene perseguito da un lato applicando condizioni economiche più favorevoli per la connettività nei servizi offerti alla propria clientela diretta che in quelli offerti ai concorrenti, determinando una compressione dei margini di profitto di questi ultimi, dall'altro attraverso l'effetto fidelizzante sulla clientela finale, con l'applicazione di sconti particolari, a fronte della sottoscrizione di contratti pluriennali o a fronte dell'offerta di concorrenti. Peraltro, tale intento escludente, nel caso di specie, appare una delle motivazioni esplicitamente indicate nell'ambito della documentazione acquisita.

174. Con riguardo alle diverse argomentazioni sviluppate dalle parti in relazione in particolare alla non abusività dei comportamenti commerciali di scontistica di TI, in virtù di una supposta assenza di effetto fidelizzante o escludente degli sconti contestati, di una presunta sporadicità delle pratiche contestate, nonché della mancanza di prova della significatività del comportamento di TI, si deve osservare quanto segue.

175. Nel caso di specie, l'applicazione di scontistica nell'offerta di servizi sul mercato finale dell'accesso a Internet, con modalità di volta in volta differenziate per rispondere a iniziative della concorrenza o per garantire durate pluriennali per contratti di norma annuali, appare essere stata posta in essere da un'impresa che detiene una posizione dominante non solo sul suddetto mercato, ma anche in quello, a monte, dell'offerta di connettività.

L'impresa considerata si configura quindi sul mercato finale come concorrente di soggetti ai quali contemporaneamente offre, in posizione dominante sul mercato a monte, i servizi intermedi di cui questi necessitano per competere con essa a valle. I comportamenti di scontistica posti in essere, in particolare a fronte della illustrata discriminazione a sfavore dei concorrenti nelle condizioni economiche dell'offerta di connettività, devono essere considerati abusivi, in quanto determinano un effetto escludente nei confronti di questi ultimi.

176. In conclusione, è risultato che i comportamenti di TI in relazione alla fornitura dei servizi Interbusiness hanno pregiudicato il corretto sviluppo del gioco della concorrenza. L'applicazione di condizioni economiche discriminatorie dei concorrenti ISP rispetto alla clientela diretta di TI nell'offerta dei servizi Diamante e Diamante Plus, accompagnata da pratiche di fidelizzazione della clientela affari attraverso l'applicazione di scontistica particolare per contratti di lunga durata e di sconti strategici a fronte di offerte della concorrenza, configura una grave violazione dell'art. 3 della legge n. 287/90.

177. Infatti, tali comportamenti determinando da parte di TI l'applicazione di prezzi alla propria clientela affari di valore notevolmente inferiore ai prezzi praticati dalla stessa TI agli ISP per i servizi intermedi utilizzati per la fornitura in concorrenza dei servizi finali, ostacolano l'accesso al mercato dei servizi di accesso a Internet.

2. La politica di TI nella commercializzazione dei servizi di accesso ad Internet per l'utenza residenziale offerti da TIN

a) Le politiche commerciali applicate

178. L'analisi istruttoria ha consentito di evidenziare come TI, a partire dall'acquisizione della società Video On Line nel giugno del 1996, abbia registrato una rilevantissima espansione sul mercato dei servizi di accesso ad Internet con particolare riferimento all'utenza residenziale. In tal senso si ricorda che la quota di mercato di TI, con riferimento al fatturato della Business Unit TIN, pari all'8% nel 1996 è salita al 52% nell'anno successivo fino a raggiungere una quota di mercato del 57% nel 1998. Ciò a fronte di una contrazione delle quote di IOL, principale concorrente, il quale è sceso da una quota pari al 17% nel 1996 a una quota di mercato del 9% nel 1998.

In termini di abbonamenti, TI, in base a quanto risulta dalla propria documentazione interna (doc. 424) acquisita agli atti, ha decuplicato la consistenza in due anni, passando da 25.000 abbonamenti nel luglio del 1996 a 250.000 al luglio del 1997. Nel 1998, il numero di abbonati di TIN risulta essere pari a circa 650.000 unità.

179. L'espansione di TI sul mercato è stata determinata da una politica commerciale di prezzi per gli abbonamenti inferiori al livello medio della concorrenza, dall'applicazione di offerte promozionali per determinate categorie di utenza, nonché di scontistica per utenze particolari. A ciò si deve aggiungere il sostenimento di elevati costi in investimenti di rete e pubblicitari, oltre che, da ultimo, quelli derivanti dall'introduzione di modalità di accesso per l'utenza con il servizio di addebito ripartito.

b) La fornitura di accesso attraverso l'utilizzo del numero ad addebito ripartito 147

180. Con riferimento alle politiche adottate da TI in particolare nel corso del 1998, l'analisi istruttoria ha infatti evidenziato come la società abbia utilizzato in modo abusivo, allo scopo di espandersi sul mercato, la propria natura integrata d'impresa, utilizzando le prerogative di Rete Intelligente, in particolare i servizi di addebito ripartito con cui un abbonato TIN può ottenere l'accesso al servizio a tariffa telefonica urbana collegandosi al POP più vicino attraverso l'utilizzo di un numero unico nazionale, definito come 147-838383. La pratica del 147 costituisce in effetti, come specificato dalla stessa TI, una pratica di "variabilizzazione" dei costi fissi di rete, la quale ha un effetto diretto di eliminazione dell'esistenza degli ISP locali, che operavano sfruttando l'esistenza di diversificazione tariffaria nelle varie aree locali attraverso la presenza di loro POP fisici.

181. L'attività di TI, consentendo all'utenza l'offerta di accesso a Internet a tariffa urbana indipendentemente dalla localizzazione del più vicino POP fisico, ha reso inutile la presenza dei POP dei piccoli ISP.

Questi ultimi, per definizione, non sono in grado, in quanto operatori locali, di attuare una politica paragonabile a quella di TI, che consente a quest'ultima società di acquisire ulteriori quote di mercato a scapito dei suddetti operatori.

La stessa politica, peraltro, non avrebbe potuto essere adottata neanche dagli ISP integrati più grandi, che non erano in grado di sostenere l'enorme onere finanziario necessario in un primo periodo per estendere la propria presenza attraverso POP virtuali in tutto il territorio nazionale, senza peraltro essere certi della possibilità effettiva di sostituzione dei POP virtuali con successivi POP fisici.

182. Inoltre, l'analisi istruttoria ha evidenziato come la rilevantissima crescita di mercato di TIN, ottenuta mediante i comportamenti sopra descritti, sia stata accompagnata da altrettanto ingenti perdite di bilancio, come emerge dalla contabilità separata della Business Unit TIN.

In particolare, considerando il prezzo all'utenza praticato da TIN negli anni considerati, nonché le numerose promozioni attuate nello stesso periodo, a fronte degli ingenti costi sostenuti dalla stessa TIN anche in relazione all'utilizzo, negli ultimi mesi del 1998, del numero ad addebito ripartito 147, deriva che la Business Unit TIN appare avere offerto servizi di accesso ad Internet all'utenza residenziale a prezzi costantemente al di sotto non solo dei costi medi totali, ma anche dei costi medi variabili.

183. In conclusione, per quanto concerne il segmento di utenza residenziale, TI risulta avere attuato una politica di espansione sul mercato caratterizzata da ingenti investimenti in rete e pubblicitari, e dall'applicazione generalizzata e prolungata di condizioni economiche di offerta degli abbonamenti (prezzi, politiche di scontistica e offerte promozionali) particolarmente ridotte e insostenibili dai propri concorrenti diretti, politica che ha comportato effetti di ostacolo al permanere e all'accesso al mercato da parte di questi ultimi.

c) I proventi derivanti a TI dall'offerta di servizi di collegamento in dial up

184. L'evidenza istruttoria consente di affermare che la generalizzata situazione di perdita economica di TI derivante dai comportamenti assunti nel mercato dei servizi di accesso a Internet deve essere riqualificata considerando l'entità dei ricavi che tale società ha percepito sui mercati a quest'ultimo collegati.

185. In particolare, si devono considerare i ricavi da traffico telefonico generato dagli abbonati al servizio TIN, ricavi che TI percepisce in quanto unico soggetto che ha operato fino al 1° gennaio 1998, nella fornitura del servizio di telefonia vocale. La correttezza dell'approccio secondo il quale le perdite risultanti dal rendiconto di TIN devono tener conto dei ricavi da traffico derivanti direttamente dai propri abbonati risulta comprovato dalla ampia documentazione interna di TIN agli atti (cfr. parr. 109-112).

186. Si consideri inoltre che, analizzando il posizionamento sui mercati Internet dal punto di vista della società TI nel suo complesso, quest'ultima percepisce ricavi da traffico derivanti non solo dai servizi Internet forniti da TIN, ma più in generale anche dai collegamenti richiesti dagli utenti degli altri ISP concorrenti di TIN.

Al riguardo, si deve osservare che le recenti politiche di commercializzazione di servizi di accesso ad Internet con abbonamento gratuito praticate dai principali operatori di telecomunicazione rendono evidente che il costo dell'offerta dei suddetti servizi può essere finanziato attraverso i ricavi derivanti da traffico telefonico sviluppato dall'utenza per i collegamenti dial up. Questa politica commerciale, tuttavia, negli anni 1996-1997-1998 poteva essere attuata solo da Telecom Italia in quanto unica impresa presente sul mercato in grado di offrire sia i servizi di telefonia vocale che i servizi di accesso ad Internet attraverso la propria Business Unit TIN.

187. Si può quindi affermare che la prolungata e crescente perdita economica di TIN sul mercato dei servizi di accesso a Internet che risultava pari a 94 miliardi di lire nell'esercizio 1998 e in base alla quale TI ha raggiunto, in meno di tre anni, un posizionamento sul segmento residenziale del mercato dei servizi di accesso ad Internet superiore al 50%, appare essere stata realizzata in base a una pratica di sussidi incrociati tra attività in concorrenza e attività gestite in monopolio, possibile solo a TI in virtù dalla sua particolare posizione di dominanza nel mercato dei collegamenti in dial up per l'utenza finale.

d) Conclusioni: l'abusività dei comportamenti di TI nella commercializzazione dei servizi di accesso a Internet all'utenza residenziale offerti da TIN

188. La posizione di preminenza di TI nei mercati dei servizi di accesso a Internet, già detenuta dalla società nel 1996, conferiva alla stessa impresa un'autonomia di comportamento rispetto agli altri operatori economici presenti sul mercato dei servizi Internet, tale da comportare una particolare responsabilità per il mantenimento su questo mercato di una concorrenza effettiva e non falsata.

189. Come già illustrato, le descritte politiche di TI nel mercato dei servizi di accesso a Internet sono state poste in essere in una situazione di perduranti perdite economiche in tutti gli anni oggetto di indagine. In particolare, i rendiconti dei servizi Interbusiness e della Business Unit TIN hanno registrato risultati economici sempre negativi, e nell'ultimo caso anche crescenti negli anni.

La sostenibilità della politica attuata da TI, che ha determinato in soli due anni una forte concentrazione del mercato nazionale dei servizi di accesso a Internet, attraverso la continua espansione della società sul mercato a danno degli operatori concorrenti già operanti, appare essere stata resa possibile solo dalla particolare posizione di monopolio, legale o di fatto, detenuta dalla società sul mercato dell'offerta di collegamenti telefonici in dial-up. Su tale mercato, infatti, la sola TI ha potuto realizzare ingenti proventi derivanti direttamente dall'espansione dei mercati rilevanti ai fini del presente procedimento.

190. In tale contesto, il complesso dei comportamenti sopra descritti configura un utilizzo da parte di TI di strumenti di competizione che, essendo diretti a rafforzare la propria posizione dominante sul mercato dei servizi di accesso a Internet, e da questa attuabili solo in virtù di una sua contestuale posizione dominante su mercati contigui, sono a tale impresa vietati proprio a causa della speciale responsabilità dalla sua posizione di dominanza sullo stesso mercato dei servizi di accesso a Internet.

191. In conclusione, i comportamenti di TI in ordine alla commercializzazione di servizi di accesso a Internet per l'utenza residenziale hanno pregiudicato il corretto sviluppo del gioco della concorrenza. Tali comportamenti, consistenti nell'applicazione di prezzi al pubblico inferiori ai costi, nell'attuazione di diffuse offerte promozionali, in ingenti investimenti in rete e pubblicitari, nell'utilizzazione del servizio ad addebito ripartito, in un contesto di perduranti perdite economiche, configurano una violazione dell'art. 3 della legge n. 287/90, laddove attuati da un'impresa in posizione dominante mediante lo sfruttamento illegittimo delle proprie prerogative di monopolio di fatto o di diritto sui mercati collegati dei collegamenti dial-up, prerogative che hanno consentito solo a tale impresa la possibilità di sussidiare, mediante i relativi proventi, le perduranti e rilevanti perdite economiche conseguenti alla politica di espansione sul mercato dell'accesso a Internet.

Tale condotta ha determinato un ostacolo all'ingresso e alla permanenza dei concorrenti di TI sullo stesso mercato.

d. Gli effetti dell'accordo stipulato tra TI e l'AIIP

192. Con riferimento ai comportamenti abusivi di TI tenuti nella commercializzazione dei servizi di accesso a Internet e relativi allo sfruttamento anticonconcorrenziale della propria posizione di monopolio sui mercati collegati della PSTN, della ISDN e dell'offerta dei CDN, occorre ricordare che TI ha assunto una serie di impegni, nell'ambito dell'accordo con l'AIIP, idonei a migliorare le condizioni del contesto competitivo nel mercato considerato. In relazione agli impegni assunti da TI con l'accordo stipulato nel settembre 1999 con l'AIIP, vale osservare che questi appaiono incidere positivamente sulla capacità concorrenziale degli ISP rispetto a quella esercitata da TI, con particolare riguardo alle possibili modalità di finanziamento, derivanti da mercati collegati, dell'offerta di servizi di accesso a Internet all'utenza finale.

193. In tal senso, gli impegni assunti da TI di corrispondere a tutti gli ISP concorrenti che ne facciano richiesta una parte dei ricavi da traffico per i collegamenti dial-up sviluppato nei dodici mesi del 1998, calcolato rivalutando il traffico medio del giugno 1999, ovvero, alternativamente, l'offerta di una compensazione corrispondente, calcolata come valore economico di determinate riduzioni del costo dei CDN acquistati dagli ISP nel 1998, equivalenti alle percentuali di sconto diversificate per velocità e distanza previste per il periodo settembre 1999-agosto 2000, appaiono misure suscettibili di far cessare e compensare, per gli aspetti economici, gli effetti dello sfruttamento anticoncorrenziale dei vantaggi competitivi derivanti a TI dalla propria natura di impresa integrata e monopolista sui mercati collegati dell'offerta di CDN e di collegamenti in dial-up.

194. Inoltre, con riferimento al futuro, ed in relazione agli ISP con volumi di traffico mensili superiori alla soglia individuata nell'accordo, gli impegni assunti da TI consentono la possibilità di finanziare la fornitura dei servizi di accesso a Internet in misura paragonabile a quella degli altri operatori di telecomunicazioni che si avvalgono, a questo scopo, dei contratti di interconnessione inversa con TI.

195. L'accordo appare peraltro determinare i presupposti per un più corretto confronto concorrenziale sul mercato dell'accesso anche con riferimento ai costi infrastrutturali sostenuti dagli ISP; infatti, l'anticipazione per gli ISP della scontistica proposta sulle tariffe per i CDN appare certamente determinare una contrazione dei costi dei soggetti che, autorizzati ai sensi del DPR n. 420/95, operano in concorrenza con TI.

196. In conclusione, vale quindi evidenziare che il pieno rispetto da parte di TI degli impegni assunti nel corso del procedimento, che manifestano l'effettiva intenzione di TI di modificare la propria condotta in modo da renderla conforme alla normativa sulla concorrenza, appare idoneo a eliminare le conseguenze delle violazioni della legge n. 287/90 integrate dai comportamenti di illegittimo sfruttamento della propria natura integrata di impresa nell'offerta di servizi di accesso ad Internet all'utenza finale.

e. La gravità dell'infrazione

197. Ai sensi dell'art. 15 della legge n. 287/90, l'Autorità può disporre "[...] nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, [...] l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all'1% e non superiore al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa o dell'abuso di posizione dominante".

198. Per quanto concerne la gravità dell'infrazione, questa deve essere valutata facendo riferimento, in particolare, a "[...] la natura della restrizione della concorrenza, il numero e la dimensione delle imprese coinvolte, la quota controllata da ciascuna di esse all'interno del mercato e la situazione del mercato all'interno del quale è stata commessa la violazione" (Corte di Giustizia, causa C-45/69, 15 luglio 1970, Boehringer c. Commissione, Racc. p. 769).

199. In relazione alla natura della restrizione della concorrenza il comportamento individuato di TI nella commercializzazione dei servizi Interbusiness in quanto comportamento commerciale di un'impresa in posizione dominante a carattere discriminatorio, fidelizzante ed escludente dei concorrenti sul mercato, costituisce di per sé violazione grave delle norme a tutela della concorrenza.

200. Tale comportamento appare presentare caratteristiche di gravità anche in ragione della rilevanza dei suoi effetti di ostacolo alla concorrenza sui mercati rilevanti.

In particolare, i comportamenti posti in essere da TI, consistenti in pratiche discriminatorie ed escludenti dei concorrenti ISP nell'offerta dei servizi Interbusiness, hanno determinato un ostacolo significativo alla crescita sui mercati rilevanti da parte degli operatori concorrenti di TI.

Allo stesso tempo TI, attraverso la propria offerta di servizi di accesso a Internet, ha incrementato sensibilmente il proprio fatturato nel periodo 1996-1998 fino a raggiungere un tasso di crescita decisamente superiore a quello dei propri concorrenti, rafforzando la propria posizione dominante. Di questo significativo sviluppo del mercato dei servizi di accesso ad Internet non hanno potuto beneficiare in uguale misura le altre imprese concorrenti nonostante esse avessero effettuato gli investimenti necessari ad offrire servizi alternativi a quelli offerti da TI.

I comportamenti illeciti riscontrati sembrano inoltre assumere carattere di particolare gravità in quanto posti in essere da un'impresa che ha esercitato il proprio potere di mercato, derivante da un regime di monopolio, legale o di fatto, per limitare la concorrenza in mercati contigui ma non riservati (Autorità, Compagnia Portuale di Brindisi, Provv. dell'11 luglio 1996, in Boll. 28/96).

201. In relazione alla dimensione dell'impresa che ha posto in essere l'abuso, non può non rilevarsi come TI, in ragione di una storica posizione di monopolio prima legale e poi di fatto, rappresenti di gran lunga il principale operatore di telecomunicazioni, completamente integrato, nel mercato nazionale, nonché uno dei principali operatori a livello europeo, come confermato dai dati di fatturato e dagli utili conseguiti dalla società negli ultimi esercizi.

202. Inoltre, i comportamenti in esame appaiono gravi anche considerando la loro significativa durata. Nel caso di specie la durata dell'infrazione appare considerevolmente prolungata, in quanto le condizioni commerciali discriminatorie per i servizi Diamante e Diamante Plus appaiono applicate a partire dal 1996, e i comportamenti commerciali adottati nell'offerta di servizi Interbusiness risultano essersi protratti per più di due anni.

f. Quantificazione della sanzione

203. Dal combinato disposto degli artt. 15 della legge n. 287/90 e 11 della legge n. 689/81- cui rinvia l'art. 31 della legge n. 287/90- si evince che ai fini della quantificazione della sanzione da irrogare, sono da valutarsi la gravità della violazione, l'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o l'attenuazione delle conseguenze della violazione e le sue condizioni economiche.

Per ciò che concerne quest'ultimo aspetto, si rileva che TI è un'impresa che gode di conti economici in utile.

204. Per ciò che concerne la condotta tenuta ai fini dell'eliminazione o dell'attenuazione degli effetti anticoncorrenziali delle violazioni riscontrate, vale osservare che nel caso di specie TI, prima della Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, ha riqualificato l'offerta dei servizi Interbusiness, eliminando le offerte Diamante e Diamante Plus; inoltre, la società, nell'ambito dell'accordo sottoscritto nel settembre 1999 con l'AIIP, ha previsto per gli ISP un'anticipazione della manovra di scontistica generale sulle tariffe per i CDN prevista per l'anno 2000.

205. Sulla base delle considerazioni che precedono, tenendo presente che, in linea generale, la condotta tenuta da TI appare suscettibile di attenuare le conseguenze anticoncorrenziali della pur grave violazione della concorrenza determinata dai comportamenti commerciali tenuti da TI nell'offerta dei servizi Interbusiness, si ritiene congruo stabilire l'entità della sanzione per tali ultimi comportamenti nella misura minima dell'1% del fatturato del 1998 relativo alla vendita dei servizi Interbusiness.

Sulla base dei dati agli atti del procedimento, il fatturato posto a base per il calcolo della sanzione risulta essere pari a 124 miliardi e 800 milioni di lire.

g. Il parere formulato dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

206. In data 23 dicembre 1999 è stato inviato all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM d'ora in avanti) lo schema di provvedimento di chiusura del presente procedimento, deliberato dall'Autorità in data 22 dicembre 1999, ai fini dell'emanazione del relativo parere, ai sensi dell'art. 1, comma 6, lettera c), n. 11, della legge n. 249 del 31 luglio 1997.

207. Nel parere, assunto con delibera n. 70/00/Cons. e pervenuto in data 26 gennaio 2000, l'AGCOM ha innanzitutto ricostruito le caratteristiche del mercato dei servizi Internet offerti dagli ISP, analizzando i principali indicatori di mercato nel periodo ricompreso fra il 1996 e il 1998. Tale analisi ha portato l'AGCOM a individuare, in conformità alle valutazioni del presente provvedimento, la sussistenza di una posizione di leadership di Telecom Italia nel mercato dei servizi di accesso a Internet misurato sia in termini di quota percentuale dei collegamenti installati, sia di percentuale del numero di utenti affari e/o residenziali, sia di percentuale di ricavi per tutti e tre gli anni considerati. L'AGCOM ha inoltre rilevato che la società Telecom Italia ha mostrato, nel corso del periodo considerato, una tendenza al consolidamento della suddetta posizione di leadership, mediante una crescita della relativa quota di mercato sia in termini di capillarità e numerosità delle connessioni, sia in termini di fatturato.

208. Nell'ambito del citato parere l'AGCOM ha inoltre analizzato la relazione tra il mercato dei servizi Internet e quello delle infrastrutture di telecomunicazioni, con particolare attenzione al servizi di accesso alla clientela finale e a quelli di connettività ad altri operatori e Service Provider.

In tale contesto di analisi, in particolare, con riferimento all'accesso commutato tramite la rete telefonica in modalità dial up, attraverso l'input essenziale della rete di accesso per telefonia per la fornitura di servizi tradizionali a banda stretta (cavi in rame a coppie simmetriche) o attraverso le linee di rete ISDN, l'AGCOM ha affermato che "Telecom Italia è ad oggi l'unico fornitore di sistemi e reti di accesso a livello locale ed offre la rete di accesso a reti IP in situazione di monopolio tecnologico".

Con riferimento poi all'accesso a Internet con modalità dedicata o tramite soluzioni di reti avanzate, l'AGCOM ha affermato che "gli ISP non sono dotati attualmente della capacità necessaria a soddisfare la domanda e Telecom Italia rappresenta il principale fornitore di connettività rivolta ad altri operatori e/o fornitori di servizi, sia in modalità dedicata (Diamante IP, Business Frame, ATMosfera Diamante) sia di connettività ATM di transito e raccolta e transito IP (Arcipelago)".

Infine, anche per quanto riguarda il backbone nazionale e internazionale, l'AGCOM riscontra una posizione di leadership di Telecom Italia.

209. Successivamente, nel parere dell'AGCOM si esamina l'organizzazione interna di Telecom Italia nella sua veste di ISP e di fornitore di infrastrutture di rete, esame dal quale emerge una "vischiosità nella separazione tra i mercati intermedi delle reti e i mercati finali dei servizi" e una "limitata trasparenza nelle attività di pianificazione ed esercizio delle medesime attività di rete rispetto a quelle specifiche di commercializzazione segmentata per cliente" circostanze dalle quali deriva una complessità delle operazioni di verifica "sia con riguardo a problematiche inerenti la regolamentazione, sia di controllo di comportamenti anticoncorrenziali."

210. Nell'analisi della situazione concorrenziale dei mercati interessati prima e dopo l'accordo del 9 settembre 1999 concluso fra l'AIIP e Telecom Italia, l'AGCOM, dopo aver posto in evidenza come le performance di Telecom Italia siano "fortemente influenzate dalla relazione verticale tra infrastrutture e servizi", e che il mercato delle infrastrutture si caratterizza per la situazione di sostanziale monopolio nella rete di accesso e di elevata concentrazione nel backbone nazionale e internazionale a favore di Telecom Italia, l'AGCOM sottolinea come "gli effetti anticoncorrenziali sul mercato dei servizi Internet derivanti dai comportamenti di abuso di Telecom Italia, ancor più gravi fino alla prima metà del 1999, vengono in parte eliminati e in parte attenuati in seguito all'accordo [...]", accordo consistente nell'instaurazione di un meccanismo di ripartizione dei ricavi da traffico e di compensazione economica per gli ISP per i primi otto mesi del 1999.

211. A tale proposito, l'AGCOM specifica tuttavia che l'effetto del comportamento attuato nelle politiche di prezzo dell'offerta Diamante alla propria clientela e agli ISP non viene attenuato dall'accordo "in quanto non rientrante nell'ambito degli aspetti specifici dell'accordo stesso".

Oltre alla sussistenza di discriminazione rivelata dall'analisi dell'Autorità garante e riscontrabile dalla verifica della "Normativa tecnico commerciale del servizio Interbusiness" che riporta le diverse condizioni di offerta per gli anni 1996-'98 "praticate per i servizi ai propri clienti rispetto agli stessi offerti agli ISP [...]" l'AGCOM rileva in relazione a questo aspetto "l'ulteriore elemento della mancanza di trasparenza nella separazione tra le attività di progettazione ed esercizio dei servizi di connettività e di rete, rispetto alle attività specifiche di commercializzazione e gestione del cliente finale".

L'AGCOM conclude quindi affermando che, dato il livello di integrazione verticale, nonché la posizione di dominio sul mercato degli input che costituiscono gateway o bottleneck facility per gli ISP, "il comportamento [di Telecom Italia] sui prezzi dei servizi Diamante ha ostacolato di fatto la concorrenza sul mercato dei servizi finali di connettività a Internet, almeno nel periodo di persistenza delle differenti modalità di offerta del servizio da parte della DBS alla clientela finale rispetto agli ISP".

212. In conclusione, l'AGCOM si è pronunciata, concordemente con le valutazioni di questa Autorità, nel senso di ritenere che "sebbene l'accordo tra Telecom Italia e l'AIIP abbia in parte eliminato o ridotto gli effetti del comportamento di Telecom Italia a deterrenza della concorrenza e sebbene siano intervenuti impegni da parte della società TI a compensazione dei danni al mercato degli ISP, alcuni effetti - come sostenuto dall'AGCM [Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato] - mostrano un carattere di irreversibilità e si intendono pertanto lesivi della concorrenza e dello sviluppo del mercato Internet nel periodo di riferimento".

La stessa AGCOM, inoltre, ha valutato positivamente l'intenzione di Telecom Italia di realizzare una separazione strutturale della Business Unit TIN, in quanto garanzia di una maggiore efficacia regolamentare e di trasparenza dei meccanismi concorrenziali, e di razionalizzazione dell'organizzazione delle attività di rete di Telecom rispetto alle attività di fornitura di servizi.

Sulla base delle suesposte considerazioni:

DELIBERA

1. che i comportamenti della società Telecom Italia Spa in relazione alla fornitura dei servizi Interbusiness, consistenti nella contestuale applicazione di pratiche di discriminazione nella definizione delle condizioni economiche per l'offerta di connettività ai propri concorrenti e di pratiche di fidelizzazione della propria clientela, costituiscono una grave violazione dell'art. 3 della legge n. 287/90;
2. che i comportamenti della società Telecom Italia Spa nella commercializzazione di servizi di accesso a Internet, consistenti nell'applicazione di condizioni economiche al pubblico, di offerte promozionali diffuse e nell'utilizzazione del servizio ad addebito ripartito, tali da produrre perduranti perdite economiche sostenibili esclusivamente da TI mediante compensazione con i proventi percepiti per i collegamenti in dial-up o mediante circuiti diretti numerici, costituiscono una rilevante violazione dell'art. 3 della legge n. 287/90;
3. che i comportamenti di cui al punto b) risultano, tuttavia, cessati e compensati per gli aspetti economici a seguito degli impegni assunti dalla società nell'ambito dell'accordo del settembre 1999 sottoscritto con l'AIIP, al rispetto dei quali si è impegnata anche verso l'Autorità;
4. che, in ragione della gravità dell'infrazione di cui al precedente punto a), alla società Telecom Italia Spa, venga applicata la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di unmiliardoduecentoquarantottomilioni di lire (1.248.000.000);
5. che la società Telecom Italia Spa, nel termine di giorni 120 dalla data di notificazione del provvedimento, presenti una relazione illustrativa in ordine alla effettiva realizzazione degli impegni assunti a seguito dell'accordo concluso con l'AIIP, con particolare riguardo alle iniziative commerciali adottate nei confronti degli ISP, e alle misure poste in essere al fine di rimuovere le violazioni contestate, con particolare riferimento all'eliminazione, nei contratti vigenti e in quelli futuri, di condizioni economiche discriminatorie fra clienti e concorrenti sui mercati dei servizi finali.

La sanzione descritta al punto d) deve essere pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario Monte dei Paschi di Siena - Servizio Riscossione Tributi - Concessione di Roma via dei Normanni 5 - 00184 Roma, oppure mediante delega alla banca, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237. Dell'avvenuto pagamento la stessa società Telecom Italia Spa è tenuta a dare immediata comunicazione all'Autorità attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.

Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e successivamente pubblicato ai sensi di legge.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al T.A.R. Lazio, ai sensi dell'art. 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro il termine di sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

* * *

Note

¹ Provv. n. 6192, pubblicato in Bollettino n. 28/1998.

² Le comunicazioni dati su Internet possono essere instradate attraverso la rete telefonica pubblica commutata tradizionale (PSTN), via modems installati ai punti iniziale e terminale della PSTN. Tuttavia, i pacchetti di dati Internet non sono generalmente trasmessi attraverso circuiti pubblici di commutazione ma viaggiano su circuiti affittati privati o attraverso reti di trasmissione a commutazione di pacchetto, come X25, Frame Relay, o ATM (Asyncronous Transfer Mode), gestite generalmente da operatori telefonici.

³ Cfr. Decisione della Commissione Europea dell'8 luglio 1998, caso IV/M. 1069- WorldCom/MCI, in GUCE, 4 maggio 1999.

⁴ Tale riserva è venuta meno a seguito della liberalizzazione delle infrastrutture alternative disposta dalla citata Direttiva 96/19/CE. Attualmente, pertanto, ciascun organismo di telecomunicazioni che sia in possesso dell'apposita autorizzazione amministrativa è virtualmente in grado di installare circuiti diretti per l'offerta di capacità trasmissiva.

⁵ In particolare, l'ultimo decreto ministeriale in materia risale al 28 febbraio 1997; con successiva autorizzazione del 30 ottobre 1997, di durata annuale, il Ministero delle Comunicazioni ha approvato alcune riduzioni tariffarie proposte dalla società Telecom Italia nel corso del procedimento A/178, avviato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per violazione dell'art. 3, legge n. 287/90.

In data 28 ottobre 1998, a seguito di nuove proposte presentate dalla stessa società, con delibera n. 66/98, l'AGCOM ha prorogato al 1° luglio 1999 le allora vigenti condizioni economiche di offerta dei circuiti diretti. In particolare, l'AGCOM, richiamando i principi comunitari di necessario orientamento ai costi, trasparenza e non discriminazione nella definizione dei prezzi di un'infrastruttura essenziale, si è riservata "la possibilità di variare le condizioni economiche di offerta [proposte da Telecom] in una fase successiva di verifica dei criteri di contabilità dei costi e di separazione contabile [...] di Telecom Italia pervenuta a questa Autorità in data 7 agosto 1998 e sue successive modificazioni" autorizzando la società ad applicare le condizioni economiche già approvare dal Ministero delle Comunicazioni in data 28 ottobre 1997, nel rispetto, tra l'altro, del vincolo di fornitura dei circuiti "a chiunque ne faccia richiesta".

⁶ Solo recentemente, tuttavia, tale offerta si è estesa alla fornitura di collegamenti in carrier selection per l'accesso alla rete Internet. Vale peraltro sottolineare che la posizione di monopolio di fatto detenuta attualmente da TI nelle infrastrutture di telecomunicazione, in particolare a livello locale, determina come conseguenza che le condizioni economiche di offerta al pubblico di tali servizi di collegamento sono influenzate dai costi di interconnessione sostenuti dagli operatori concorrenti.

⁷ Con delibera n.101/99 del 24 giugno 1999 sulle condizioni economiche di offerta del servizio di telefonia vocale, l'AGCOM ha introdotto una nuova tariffa, c.d. di "prossimità", intermedia tra la tariffa urbana e quella interurbana, da applicare a tutte le chiamate tra aree locali appartenenti allo stesso distretto. La nuova tariffa è entrata in vigore a partire dal 1° novembre 1999.

⁸ A seguito di successivi ampliamenti della rete realizzati nel corso del 1996 e del 1997, attualmente il backbone di rete Interbusiness è costituito da un anello CDN, nonché da un'interconnessione con la rete ATM per le altre sedi di nodo.

⁹ La rete di raccolta in modalità commutata denominata ArcIPelago è stata progettata da TI nel 1996 allo scopo di offrire un servizio ai Service Provider per erogare servizi on line su scala geografica nazionale con modalità di accesso telefonico da parte del cliente finale. L'architettura della rete ArcIPelago si compone di un livello di backbone costituito dai POP della rete Interbusiness e da un livello di accesso. I collegamenti alla rete da parte della clientela sono possibili sia su PSTN che su rete ISDN.

Nell'ambito della rete ArcIPelago, la comunicazione è consentita solo tra i Service Provider e la relativa utenza che ha sottoscritto un contratto di abbonamento.

^* Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.

¹⁰ L'offerta di accesso internazionale di tali operatori, nata nel periodo di iniziale sviluppo del mercato Internet in Italia, può essere attualmente utilizzata dai principali ISP come capacità di trasmissione addizionale alla banda internazionale già fornita dagli operatori integrati, per garantire una migliore qualità del servizio alla propria clientela.

¹¹ Tale valutazione appare conforme a quella compiuta dalla Commissione nella decisione dell'8 luglio 1998, caso IV/M. 1069- WorldCom/MCI, in GUCE, 4 maggio 1999, laddove si enumerano diversi possibili metodi di calcolo della quota di mercato, oltre ai ricavi e al flusso di traffico.

¹² In tal senso la decisione della Commissione dell'8 luglio 1998, caso IV/M. 1069- WorldCom/MCI, in GUCE, 4 maggio 1999.

¹³ Il mercato di cui trattasi è caratterizzato dall'esistenza di rapporti gerarchici fra i vari operatori, in quanto i soggetti con minore capacità in termini di infrastrutture di rete dipendono dai soggetti che forniscono capacità trasmissiva sulle proprie reti. Si registrano inoltre rapporti orizzontali fra gli operatori, costituiti dagli accordi di peering che consentono ai clienti di ciascun fornitore di servizi di usufruire del collegamento con le reti degli altri fornitori.

¹⁴ I dati riportati sono tutti forniti in DataBank Consulting, "Internet: la struttura competitiva dell'offerta", settembre 1999.

¹⁵ In particolare, dalla documentazione relativa presentata dalla società si evince che "la società (Telecom Italia, ndr.) nell'esercizio 1996 anno di inizio dell'attività della Business Unit TIN, in relazione alla necessità di integrare le due aziende VOL e TOL e di allestire un sistema informatico unico, ha rilevato i ricavi di pertinenza di TIN seguendo il principio di cassa. Qualora i suddetti ricavi fossero stati rilevati secondo il corretto principio della competenza economica, peraltro utilizzato nell'esercizio 1997, i ricavi rilevati nell'esercizio 1996 sarebbero risultati inferiori di circa 7.000 milioni di lire" (doc. n. 469 agli atti).

¹⁶ Data la difficoltà di individuare confini netti fra le due tipologie di utenza a causa della presenza di piccola utenza professionale (utenza c.d. SOHO -Small Office Home Office-), che da un lato si situa nel primo comparto in relazione alle proprie esigenze di servizio e dall'altro tuttavia usufruisce di collegamenti commutati, i dati più attendibili risultano essere quelli in termini di fatturato realizzato dalle imprese, anche in ragione della difficoltà di individuare dati coerenti di quantificazione del numero di collegamenti forniti negli anni dai diversi ISP.

¹⁷ I criteri di redazione dei rendiconti di Interbusiness riguardanti gli esercizi 1996-1997 sono stati certificati dalla società Arthur Andersen, la cui relativa documentazione è stata trasmessa da TI all'Autorità in data 15 dicembre 1998.

¹⁸ Per ciò che concerne in particolare tale componente, si ricorda che la gran parte dei CDN vengono commercializzati da TI, attraverso la DCB, indipendentemente dall'offerta di servizi Interbusiness, come già esposto in precedenza. L'offerta di CDN cui ci si riferisce nel seguito è quella, strumentale all'acquisizione di servizi Interbusiness, consistente nella connessione fra la sede dell'ISP o del cliente e il nodo più vicino del backbone di Interbusiness.

¹⁹ ArcIPelago è un servizio che consente l'accesso commutato tramite rete telefonica generale ai Service Provider basato su protocollo IP con presenza capillare sul territorio; i servizi di raccolta di ArcIPelago si rivolgono a varie tipologie di utenti, di cui in base alla documentazione istruttoria gli ISP rappresentano in percentuale non superiore al [omissis]% dell'utenza complessiva. Nell'offerta ArcIPelago non è inclusa la connettività da e verso Internet. Nell'ipotesi che il Service Provider volesse fornire anche l'accesso a Internet, dovrà quindi richiedere il servizio Interbusiness Diamante Plus.

²⁰ In particolare, la società TI commercializza servizi di accesso ad Internet alla propria utenza affari attraverso diversi pacchetti di offerta denominati Diamante, Zaffiro, Smeraldo, Rubino in funzione rispettivamente delle diverse modalità di accesso alla rete (CDN, ITAPAC, ISDN) da parte della clientela.

²¹ Si prevedevano sconti fino ad un massimo del 45% rispetto ai listini ufficiali, nonché ulteriori agevolazioni, al fine di promuovere il servizio Arcipelago, a favore dei clienti ISP che avessero sottoscritto contemporaneamente un contratto Interbusiness Diamante Plus e un contratto Arcipelago.

²² Albacom ha affermato, al riguardo, che TIN non sostiene analoghi costi in virtù della collocazione dei propri POP con i siti di Interbusiness.

²³ I quali comprendono numerose voci, fra cui, oltre al canone di concessione, del costo di rete/circuiti TD, dell'accesso e dell'attivazione dei collegamenti, anche il costo del personale, i costi esterni della Divisione nonché gli ammortamenti.

²⁴ In termini di consistenze (numerosità dei punti di accesso rete dati, PARD) lo stesso documento n. 60 individuava in [omissis] il totale dei CD affittati da TI nel 1995, di cui [omissis] CDN e [omissis] Circuiti Diretti Analogici (CDA).

Il totale dei CD appariva crescente negli anni ([omissis] nel 1996, [omissis] nel 1997, e [omissis] nel 1998), con una costante riduzione della componente CDA. Per l'anno 1997, in particolare i CDA stimati erano pari a [omissis] a fronte di [omissis] CDN. In effetti, con riferimento a tale anno, altra documentazione agli atti dimostra come i dati individuati fossero sottostimati: il documento n.114 agli atti individua al 20 dicembre 1997 una consistenza complessiva di PARD CD pari a [omissis] di cui [omissis] CDA e [omissis] CDN, di cui [omissis] urbani e i rimanenti [omissis] interurbani.

²⁵ Punto di Accesso Rete Dati.

²⁶ A tale proposito, si deve ricordare che il citato provvedimento Albacom/Telecom circuiti diretti -A/178 prevedeva un esplicito impegno da parte di Telecom Italia a fornire all'Autorità "entro il 30 giugno 1998 i dati sui costi relativi alla fornitura dei circuiti [...] certificati per l'esercizio 1997 da una società di revisione nominata ai sensi del DPR n. 318 del 19 settembre 1997.

Con lettera del 30 giugno 1998, la società TI, "nel confermare l'impegno a fornire tali costi [...]" richiedeva, "a fronte di alcune sopravvenute circostanze oggettive [...]" richiedeva un differimento del termine alla data del 25 luglio 1998. Con lettera del 28 luglio 1998 TI, ritenendo di adempiere agli obblighi assunti, ha fornito all'Autorità conti economici per il 1997 relativi alla fornitura dei circuiti diretti, privi tuttavia della necessaria certificazione. A tale proposito, solo con lettera del 29 settembre 1998, la società, nell'assicurare che avrebbe provveduto a "comunicare tempestivamente l'avvenuta certificazione dei dati predetti" faceva osservare che "in base alle norme recate dal DPR n. 318/97 (art. 8, comma 4 e art. 9, comma 5) spetta all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni la nomina di un soggetto, pubblico o privato, con specifiche competenze, indipendente dagli organismi di TLC, per la verifica dell'adeguatezza dei criteri di contabilità dei costi e di separazione contabile adottati da Telecom Italia" .

²⁷ In tal senso, per gli anni 1996 e 1997, il provvedimento A/178 dell'Autorità affermava che sulla base del confronto tariffario effettuato nel corso del procedimento "il livello delle tariffe italiane risulta complessivamente più elevato di quello rilevato mediamente in altri paesi europei e presenta condizioni particolarmente penalizzanti nel caso dei collegamenti a lunga distanza e ad elevata capacità". Per il 1998, le informazioni portate dal denunciante e i dati forniti da TI individuano ancora l'esistenza di un significativo divario fra i livelli tariffari dei CD italiani e quelli prevalenti all'estero.

²⁸ In particolare, Albacom ha fatto presente in audizione che per offrire un servizio di raccolta paragonabile a quelli che TIN offre con la virtualizzazione dei POP attraverso l'utilizzo del 147, Albacom dovrebbe installare una rete con almeno 500 POP fisici, con un enorme incremento dei suoi costi relativi non solo agli investimenti per la realizzazione dei nodi, ma anche per l'affitto dei CDN necessari a collegarli. Anche Infostrada ha sottolineato in audizione che il servizio di addebito ripartito consente a TI di aumentare il numero dei POP virtuali, e quindi il numero dei potenziali utenti, nelle aree in cui sono presenti gli ISP in ambito locale. Ciò rappresenta una rilevante barriera all'entrata in quanto impedisce l'espansione nel mercato dei servizi Internet da parte di altri operatori, i quali sono costretti a confrontarsi con l'alto costo delle tariffe interurbane. Albacom ha affermato, al riguardo, che la pratica di virtualizzazione dei nodi di accesso da parte di TIN può essere considerata un comportamento abusivo poiché basato su transazioni interne fra divisioni di una stessa società che opera in concorrenza su alcuni mercati e in monopolio di fatto su altri.

²⁹ Nel corso del 1998, inoltre, hanno trovato applicazione i pacchetti tariffari scontati "Formula Internet" e "Formula Urbana" di riduzione del costo dei collegamenti telefonici, rivolti all'utenza TIN come a quella degli altri ISP che ne avesse fatto richiesta.

³⁰ In particolare, il traffico identificato come flat e consumo deve essere attribuito al servizio Rubino di accesso commutato a Internet offerto alle utenze aziendali con modalità ISDN nell'ambito delle offerte Interbusiness.

³¹ In particolare, con riferimento all'operazione di acquisizione di VOL, l'AIIP ha fatto presente, ad esempio, che nella contabilità separata di TIN relativa al 1996, non emerge il valore relativo all'ammortamento dell'avviamento di VOL, né risulta il costo relativo all'acquisto del marchio VOL. Inoltre, non appaiono i costi del software impiegato per la fornitura dei servizi di accesso ad Internet, né risultano evidenziati i costi comuni alle altre attività svolte da TI quali, ad esempio, quelli relativi agli apparati di rete (concentratori e commutatori).

³² Sentenza della Corte di Giustizia del 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands.

³³ Sentenza della Corte di Giustizia del 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffman La Roche.

³⁴ In proposito si vedano le Linee Direttrici sull'applicazione delle regole di concorrenza della CEE nel settore delle telecomunicazioni del 1991, punti 80 e 81.

³⁵ Vale sottolineare come la stessa TI non contesti l'esistenza di un monopolio di fatto in tale mercato (cfr. memoria TI del 2 dicembre 1998, pag. 2).

³⁶ Vale sottolineare come la stessa TI non contesti l'esistenza di un monopolio di fatto in tale mercato (cfr. verbale dell'audizione di TI del 28 ottobre 1998, pag. 4).

³⁷ Per tutti si veda: Corte di Giustizia, 13 febbraio 1979, Hoffman-La Roche, causa 85/76, Raccolta 1979, 461; nonché da ultimo, nello stesso senso, la Commissione nella decisione nel caso Virgin/British Airways, di cui al comunicato stampa del 14 luglio 1999.