CAPITOLO II - IL SOFTWARE NELLA EVOLUZIONE DELLA DOTTRINA E DELLA GIURISPRUDENZA

SEGUE: IL RICHIAMO ALL'ART. 99 L. DIR. AUTORE. CRITICA

Consapevole della inidoneità della normale disciplina del diritto d'autore, Santini afferma che la tutela dei programmi per elaboratore può essere ricondotta all'art. 99 (34) della legge 22 aprile 1941 n. 633 che prevede una tutela particolare "per i prodotti di lavori di ingegneria o di altri lavori analoghi, che costituiscono soluzioni originali di problemi tecnici".

A parte le discussioni se di fronte alla soluzione originale di problemi tecnici si abbia sempre un'opera oggetto di diritto d'autore (35), la tutela accordata ai suddetti lavori si sostanzia non solo nel diritto esclusivo dell'autore di riproduzione del progetto e di pratica realizzazione dello stesso, ma anche nel diritto "ad un equo compenso a carico di coloro che realizzano il progetto a scopo di lucro senza il suo consenso". Per esercitare questo diritto al compenso occorre innanzitutto il deposito del programma presso l'ufficio della proprietà letteraria, artistica e scientifica esistente presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed inoltre la dichiarazione di riserva del diritto da parte del progettista apposta sopra il piano o progetto che si vuole tutelare.

La disciplina potrebbe sembrare più vicina all'ambito della proprietà industriale, ma parlando di diritto connesso che concorre eventualmente col diritto d'autore non avrebbe potuto essere inclusa in essa. Pertanto laddove si tratti di programmi che rappresentino soluzioni originali di problemi tecnici, l'autore del programma potrà avvalersi della norma citata se non per impedire l'attuazione del programma da parte di terzi almeno al fine di ottenere un equo compenso da parte degli utilizzatori. Ma l'accertamento dell'avvenuta utilizzazione di un programma depositato non è sempre agevole, e ciò non solo per gli opportuni accorgimenti (come modifiche al programma) che il terzo utilizzatore può avere introdotto, ma anche per le difficoltà, a livello di prova, nel dimostrare l'avvenuta utilizzazione (36).

Tale posizione, che non mancava di indicare la necessità di una tutela più ampia e specifica sempre nell'ambito del diritto d'autore, è stata successivamente ripresa da altri autori.

Galtieri (37), sempre nel più ampio quadro dei diritti connessi all'esercizio del diritto d'autore, sostiene che al fine di accertare l'applicabilità dell'art. 99 ai programmi per elaboratore, occorre stabilire prima di tutto se essi possano considerarsi compresi tra "i progetti di lavori di ingegneria o altri lavori analoghi" che la norma tutela e, in secondo luogo, esaminare se il programma in rapporto alla sua natura e alle sue caratteristiche particolari, possa soddisfare le condizioni di proteggibilità imposte dalla legge. Quanto al primo aspetto basta affermare che il concetto di "progetti di lavoro di ingegneria" e quello di "altri lavori analoghi" è di vastissima portata ricomprendendo in esso qualsivoglia lavoro svolto nell'esercizio dell'attività professionale dell'ingegneria o di attività similari. Quanto alle condizioni (38) che concorrono come presupposti della protezione assicurata dall'art. 99 non ci sono motivi di rilievo per escluderle con riferimento ai programmi per elaboratore.

Borruso (39) afferma che il ricorso all'art. 99 costituisce una sorta di "tutela residuale" accordabile a tutti i casi nei quali manca una qualche condizione per ritenere sussistente un'invenzione brevettabile. Infatti se è vero che il software non può essere considerato un "progetto" nel significato proprio della parola (cioè un programma diretto all'uomo perché egli lo realizzi), è anche vero che potrebbe farsi ricorso ad un'applicazione analogica del predetto art. 99. Il fatto che il software sia un programma diretto al computer anziché all'uomo e destinato ad essere realizzato direttamente dal primo senza più intervento del secondo, non sembra rilevante agli effetti del riconoscimento del diritto, morale ed economico, che l'autore deve avere sulla sua opera, materiale o intellettuale che sia.

Autori, infine, come Ciampi (40), Fabiani (41), Losano (42), Turco (43) ed altri ancora non mancano di chiedersi quanto sia efficace l'applicazione ai programmi di questo articolo. "Innanzitutto la disposizione, restando sul piano classico del diritto d'autore, protegge la forma in cui l'opera intellettuale è espressa e non il suo contenuto: in altre parole, è proibita la riproduzione diretta del programma e dei suoi testi descrittivi o esplicativi, ma non l'elaborazone e la presentazione sotto un'altra forma dello stesso algoritmo di soluzione" (44). Il punto controverso è il deposito del programma presso un apposito ufficio: si obietta a ragione che questo facilita la divulgazione del programma, il quale però, se opportunamente modificato, non è più proteggibile; ma anche in caso di semplice copia o uso illegittimo è difficile provare questi eventi in modo così preciso da poter intraprendere un'eventuale azione giudiziaria. E' dubbio, insomma, se la facilità di divulgazione imposta dalla legge con l'obbligo del deposito sia in qualche modo compensata dalla tutela che essa accorda.

"Inoltre, poiché questo particolare istituto di tutela dei progetti di lavori tecnici è sconosciuto alle altre legislazioni e non è previsto nelle convenzioni internazionali sul diritto d'autore, la soluzione sarebbe solo italiana, e ciò appare inadeguato in presenza di un prodotto che offre sempre più una prospettiva transfrontiera" (45).

Successivamente, anche la giurisprudenza riesaminerà la possibilità di applicare al software l'art. 99 della legge 633/41 con risultati non sempre favorevoli. Ci si riferisce, in particolare, ad una pronuncia (46) del Tribunale di Genova del 31 ottobre 1986 nella quale si conferma l'applicazione ai programmi per elaboratori della normativa sul diritto d'autore, ma si nega, per contro un loro inquadramento tra quei "progetti di lavori di ingegneria, o di altri lavori analoghi" di cui all'art. 99. Infatti nella motivazione della decisione si prende atto che la realizzazione di un programma comporta, necessariamente, diverse fasi d'indagine, di definizione dei problemi, di analisi, di codificazione, di soluzione ed, infine, di trasformazione di tutto ciò in una forma espressiva comprensibile dall'elaboratore (il cosiddetto programma oggetto) ed, a sua volta, destinata alla trasformazione del programma in una forma espressiva esterna comprensibile dall'utente (47) (il cosiddetto programma sorgente). Tutte fasi, queste, che per le capacità organizzative e creative richieste non possono che caratterizzare un programma dotato di un proprio stile originale diverso, non solo esteticamente ma anche sostanzialmente, da programmi analoghi. Per cui se è innegabile che l'opera del programmatore non può sfuggire alla qualifica di opera dell'ingegno, intesa come creazione intellettuale, cosa ben diversa essendo i progetti di lavori di ingegneria o di altri lavori analoghi di cui all'art. 99 consistendo questi in progetti che attengono ai processi di costruzione o ricostruzione di edifici o di impianti.

Potrà costituire "altro lavoro analogo", ai sensi dell'art. 99, il progetto per la realizzazione dei circuiti elettronici di un elaboratore, ma, in nessun caso, il programma per elaboratore il quale non attiene ad un'opera di ingegneria, né a lavori analoghi all'ingegneria. Basti considerare i programmi per videoscrittura, quelli per gestire contabilità, paghe, contributi o magazzino rispetto ai quali nessuno dubita rientrare nel novero di tutela della legge sul diritto d'autore.

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